Sentencia Social 3961/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 4534/2021 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.-Recurren en suplicación, tanto la empresa BAYER CROPSCIENCE SL (en adelante BAYER), como el trabajador demandante, la sentencia y auto que la completa que, en procedimiento de recargo de prestaciones de seguridad social, ha estimado en parte la demanda acogiendo la pretensión subsidiaria, e imponiendo el recargo de 45% en las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional reconocida al trabajador demandante, Sr. Enrique, con efectos 28-3- 2017, condenando a la empresa BAYER con las consecuencias que se derivan de esta declaración y absolviendo a ASPY PREVENCION SLU de las pretensiones deducidas en la demanda.

El recurso de la empresa BAYER, que impugna el trabajador Sr. Enrique, se articula en dos motivos, en los que interesa la modificación de los hechos probados de la sentencia, y la revisión del derecho aplicado, con la pretensión de que se desestime íntegramente la demanda, o subsidiariamente se reduzca el porcentaje del recargo al 30%; por su parte, el recurso del demandante, que impugna BAYER, se estructura en nueve motivos (cinco para modificar los hechos probados de la sentencia y los cuatro restantes para censurarla jurídicamente), en el que se solicita que la condena se extienda al servicio de prevención ajeno ASPY PREVENCION SLU, estimando íntegramente su demanda en la que solicita el porcentaje del 50% de recargo de prestaciones, con efectos desde el reconocimiento de la IPA, 27-4-2012.

SEGUNDO.- Hay que comenzar examinando el motivo primero de la empresa y los cinco primeros del demandante, para que queden definitivamente conformados los hechos probados a los que aplicar el derecho en las cuestiones suscitadas en cada uno de los recursos.

La empresa BAYER impugna el hecho segundo de la sentencia para excluir del mismo los párrafos que se refieren a las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Valencia de fecha 14-12-2015, sobre determinación de la contingencia de la IPA (enfermedad profesional), y de la sentencia que la confirmó dictada por esta Sala el 5-4-2017, al considerar que no debieron formar parte de la sentencia recurrida datos relacionados en los fundamentos jurídicos de aquellas sentencias, al tratarse de acciones distintas, porque a su juicio predeterminan el fallo, y deben tenerse por no puestos.

El primer motivo del recurso de la empresa se va a rechazar. En el recurso extraordinario de suplicación, las facultades revisorias de los hechos probados, se encuentran limitadas a corregir los posibles errores en que haya podido incurrir el magistrado de la instancia al elaborar el relato probado de la sentencia, siempre que se desprendan directamente y sin contradicción de prueba documental o pericial ( art. 196.3 de la LRJS), de modo que las reglas del recurso no permiten a la parte excluir del relato probado su contenido, sin mención de prueba idónea, porque la confección de los hechos es labor que corresponde al Juzgador de la instancia ( art. 97.2 de la LRJS) y no a la parte. Además, las sentencias que declaran que la IPA reconocida al actor deriva de enfermedad profesional, que se dan por reproducidas en el hecho combatido, lejos de estorbar en la sentencia, suponen un antecedente necesario para decidir este debate, aun cuando se ejerciten acciones distintas, dado que en las mismas constan datos imprescindibles, relacionados con la prestación de servicios o con la exposición a sustancias químicas que han generado la enfermedad que padece el demandante: linfoma difuso de células grandes B estadio III S (subtipo de linfoma no Hodking) suponiendo un antecedente del que se debe partir para determinar si el daño generado al trabajador deriva del incumplimiento de normas de seguridad que de haber sido adoptadas lo hubieran evitado o hubieran minorado sus efectos, lo que constituye el núcleo de la pretensión instada en este procedimiento de recargo de prestaciones.

TERCERO.- El recurso del actor, mucho más extenso en su propuesta de revisión de los hechos probados, impugna los hechos probados tercero, séptimo, octavo, décimo segundo y décimo tercero, solicitando que se introduzca uno nuevo, con el ordinal séptimo bis, e incluso que se corrija un dato que expresa la fundamentación jurídica de la sentencia, proponiendo textos alternativos para cada uno de ellos según figura en el escrito de formalización del recurso.

Para resolver estos cinco primeros motivos del recurso del trabajador hemos de comenzar por recordar que el art. 193 de la LRJS establece que el recurso de suplicación tendrá por objeto: "b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas", disponiéndose en el art. 196.3 del mismo texto legal que en el escrito de interposición del recurso "habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende." Por otro lado, es doctrina del TS, a la hora de analizar el motivo del recurso de casación previsto en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, extrapolable al recurso de suplicación, dado que ambos recursos participan de la misma naturaleza extraordinaria,- si bien las menciones a la documental en el recurso de suplicación han de extenderse a la pericial no contradicha- la que expone la STS de 6-2-2019 en la que se señala:

"En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala "a quo") por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical .... La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos (o pericial no contradicha) y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

Las modificaciones fácticas interesadas en el recurso del trabajador, con sus textos alternativos, van a ser desestimadas, al pretender la parte que se amplíen los hechos combatidos con datos que ya figuran en la sentencia, en cuanto vienen referidos en el expediente administrativo que da por reproducido en el hecho tercero, ampliación que carece de interés alguno para cambiar el signo del fallo, aprovechando el recurrente para exponer deducciones de parte extraídas de esos mismos documentos (la solicitud de recargo de prestaciones, los informes de la Inspección de Trabajo y documentación facilitada por la empresa, las declaraciones en esa sede del demandante, la prueba médica que se facilitó, u otros relativos a la ubicación del centro de trabajo etc), añadiendo la existencia de la denuncia en materia de riesgos laborales que presento el actor ante la IT en 2014, que no niega la sentencia, para efectuar deducciones, que a juicio del recurrente servirían para que se acogiera su pretensión dirigida a extender la responsabilidad del recargo a ASPY PREVENCIÓN SLU, servicio de prevención ajeno, y elevar el recargo al 50%. Ya se ha dicho que todas las alegaciones o menciones referidas en el recurso del trabajador demandante por ampliaciones a los hechos impugnados constan en el expediente administrativo que da por reproducido la sentencia, y solo generan una mayor extensión del relato probado sin que resulte necesario, o incluyen deducciones del mismo para sustituirlas por las extraídas por la magistrada al valorar la misma prueba. No es labor de la Sala el volver a examinar toda la prueba practicada, ni corresponde al recurrente construir los hechos probados, de modo que se partirá de los hechos que constan en la sentencia que contiene un resumen muy exhaustivo y suficiente de lo acontecido durante la prestación de servicios del demandante en la empresa y en las que le precedieron, sin que la parte recurrente añada dato de interés para resolver el debate, pudiendo la Sala ir a buscar en el expediente administrativo el dato que considera de interés el recurrente para decidir los siguientes motivos del recurso.

CUARTO.- Vamos a examinar ahora los motivos que censuran jurídicamente la sentencia: el segundo de la empresa y los cuatro últimos del demandante.

I.- Por parte de la empresa, el segundo motivo de su recurso denuncia la infracción del art. 164 de la LGSS. Niega la recurrente la relación de causalidad entre el incumplimiento de normas y la lesión/enfemedad del trabajador, señalando que tal relación de causalidad debe acreditase y no presumirse. Mencionando la STS de 1-6-2016 n.º 458/2016 rec. 609/2015 que afirma el carácter sancionador del recargo, acusa a la sentencia recurrida de hacer una aplicación automática de lo resuelto en el anterior procedimiento sobre contingencia, porque el principio de vinculación solo es aplicable cuando la primera resolución firme es la dictada por el orden contencioso administrativo ( STCo 21/2011), lo que tiene su fundamento en el art. 42.5 de la LISOS, y en el caso no ha sido declarada la infracción de norma preventiva, incidiendo en que la IT no ha levantado acta por la infracción de norma genérica o específica, y tampoco ha propuesto la imposición del recargo de prestaciones. Señala a continuación que el procedimiento de determinación de la contingencia se fundamenta en una interpretación extensiva del concepto de enfermedad profesional, siendo requisito esencial que la enfermedad esté listada en el RD 1299/2006, sin que en aquel procedimiento se determine la existencia de norma de prevención incumplida. Termina por razonar que la Inspección no pudo comprobar cuales fueron las condiciones materiales de seguridad, y que además el actor en su condición de ingeniero agrónomo, Delegado de Desarrollo, tenía capacidad profesional para llevar a cabo su actividad en la forma más adecuada, que el promedio de ensayos anual mientras estuvo en la empresa era de 4,8 ensayos, habiendo aportado la empresa el denominado NOM 124-1 que recoge los medios de protección a utilizar, habiéndose evaluado los riesgos (hecho probado séptimo), practicado los reconocimientos médicos (hecho octavo), y sin que conste la existencia de ningún otro proceso que haya afectado a otro trabajador por hechos similares. Señala doctrina de esta Sala de los años 2001 y 2006 que venían exigiendo para imponer el recargo el incumplimiento de medidas de seguridad especificas, y volviendo a insistir sobre la prueba de la existencia del nexo causal, alega que no puede probarse por presunciones, concluyendo que no hay verdad científica que acredite que la enfermedad fuera provocada por la exposición a los productos químicos relacionados en la sentencia durante el trabajo, por lo que la sucesión de hipótesis y presunciones que elabora la sentencia no sirven en un procedimiento eminentemente sancionador para considerar acreditada la relación de causalidad.

II.- El recurso del trabajador demandante se formula para conseguir que se extienda la responsabilidad a ASPY PREVENCION SL, que los efectos del recargo se retrotraigan al reconocimiento de la IPA y que se eleve el porcentaje del recargo, denunciando:

1.- En el sexto motivo la infracción del art. 31 de la LPRL y del art. 39 del RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de servicios de Prevención de Riesgos Laborales. Considera el recurso que debió extenderse la responsabilidad del recargo a ASPY PREVENCIÓN SL, ya que la LPRL obliga a los servicios de prevención a estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riegos, responsabilidad que es directa ( art. 19 del RD 39/1997) y derivada del conocimiento de que el puesto de trabajo del demandante estaba expuesto a los riesgos derivados de la exposición o contacto con pesticidas y pesticidas organofosforados, efectuando los reconocimientos médicos y controles biológicos sin cumplir el Protocolo de Vigilancia Sanitaria Específica de Plagicidas, el art. 37.3 c) del RSP y el art. 6 del RD 374/2001, de 6 de abril, de Protección de la Salud y Seguridad de los trabajadores relacionados con los agentes químicos durante el trabajo, declarando al demandante apto para su puesto de trabajo, habiéndose acreditado la relación de causalidad entre tales incumplimientos y la enfermedad padecida. Expone el motivo que si los médicos del servicio de prevención hubieran puesto de manifiesto el nivel de colinestarasa por debajo del 25% con respecto al valor basal o individual del demandante, esta alteración hubiera propiciado que la empresa tomara medidas para evitar la exposición a estos productos hasta la normalización de los valores analíticos, nuevos reconocimientos médicos y controles biológicos, reevaluación del puesto de trabajo y de los equipos de protección individual teniendo en cuenta el tiempo de exposición y los productos manejados.

2.- El séptimo motivo del recurso del trabajador denuncia la infracción de los arts. 53.1.1 °, primer inciso, y 164 de la LGSS, del art. 1969 del Cc, del art. 222.4 de la LEC, el art. 3 del Cc y la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la fecha de efectos del recargo de prestaciones contenida, entre otras, en la sentencia nº 725/2016, de 13 de septiembre, dictada en el recud 3770/2015. Considera el recurso que en este supuesto el dies a quo que determina el inicio del plazo de prescripción del recargo debe situarse en la firmeza de la sentencia que declara la contingencia profesional de la IPA, y solicitado un mes y trece días desde que fuera firme aquella sentencia no han transcurrido los cinco años, ni los tres meses a que se refiere el art. 53 de la LGSS, sin que se hubiera invocado por las demandadas ningún tipo de prescripción o limitación temporal de los efectos económicos del recargo que había señalado la sentencia sobre determinación de contingencia en la fecha del reconocimiento inicial de la IPA, con efectos de cosa juzgada positiva en este procedimiento, señalando que la doctrina contenida en la STS de 13 de septiembre de 2016 no es aplicable.

3.- Con carácter subsidiario al motivo anterior denuncia el recurrente en el ordinal octavo la vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la CE, que se produce entre supuestos en los que desde el principio se determina la contingencia profesional de la IP, y este en que es precisa la demanda judicial que la declare para instar el recargo de prestaciones, pues la tardanza se debe a la resolución injusta que debe ser corregida judicialmente, tachando de inconstitucional el art. 53 de la LGSS y solicitando a la Sala que plantee la cuestión ante el TCo por el art. 35 de la LOTC.

4.- Por último, el motivo noveno, denuncia la infracción del art. 164 TRLGSS y el tradicional criterio sentado por el TS en sus sentencias de19-1-96 (reo. 536/95) y de 1-2-06 ( rec. 4183/04) sobre la fijación de porcentajes de recargo al amparo del art. 123 LGSS, actual art. 164, en relación con el art. 39, apartados 3 y 7 de la LISOS (antes 49.1 Ley 39/1995), por cuanto, entiende que la cantidad, entidad y circunstancias de las infracciones de medidas de seguridad en materia de prevención de riesgos laborales en el presente caso es acreedora del máximo rigor sancionador legalmente establecido, sin que pueda considerarse como atenuante el hecho de que la IT no haya apreciado la infracción ni propuesto el recargo. Considera el recurrente que tanto la empresa como el Servicio de Prevención han hecho una dejación absoluta de sus obligaciones en materia preventiva por lo que debe elevarse el porcentaje del recargo al 50%.

QUINTO.- En nuestro ordenamiento el recargo de prestaciones es una figura histórica, existe desde la Ley de Seguros de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900. Su naturaleza jurídica ha sido muy discutida, habiéndose defendido la sancionadora ( STS de 18-7-2011 -rcud 2502/2010-), indemnizatoria o híbrida (indemnización punitiva). En realidad se trata de una institución de seguridad social, separada e independiente, con sus propios requisitos, que se impone para garantizar que las empresas cumplen la medidas de seguridad e higiene en el trabajo, tanto especificas y típicas, como generales o genéricas: el deber general del prevención o protección del empresario, como generador del riesgo, siempre que éste haya concurrido o se muestre como causa del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, lo que se desprende de la propia definición ( art. 123 de la LGSS actual art. 168 de la LGSS) y de los arts 14, 15 y 17 de la LPRL, del art. 16 del Convenio 155 de la OIT, siendo mandato constitucional ( art. 40.2 de la CE) y de las Directivas Europeas (como más significativa la 89/391 CEE), así como de los compromisos internacionales del Estado Español, que figuran en el preámbulo de la LPRL como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo". ( por todas STS de 12-7- 2007 rcud 938/2006)

Por ejemplo la STS de 12 de junio 2013 (rcud. 793/12 ) describe los requisitos necesarios para la imposición del recargo de prestaciones: "A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones" .

La STS de 15 de octubre de 2014 (rcud. 3164/2013) reitera la doctrina de la STS anterior de 30 de junio de 2008 (rcud. 4162/2006), en la que se afirma: "La presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones ...". Esto significa que no puede excluirse la relación de causalidad mediante la aplicación de una presunción de inocencia empresarial, cuando constan datos suficientes para inferir esa relación causal, la cual si puede acreditarse no sólo por prueba plena sino mediante las presunciones de hombre. Y en este sentido se traen a colación determinadas afirmaciones de la sentencia de la Sala IV de 24 de enero de 2012 (Rcud. 813/11 ), que cita la de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/08 ), tales como que "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]".

Asimismo se señala que "La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias" y que, en cuanto a la carga de la prueba, "ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario".

Por otra parte, en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre-LRJS), dispone en el art. 96.2 que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad".

Todavía es interesante la STS de 20 de noviembre de 2014 (rcud. 2399/2013, que se refiere al "riesgo laboral" concepto distinto y más amplio que el "accidente de trabajo".

SEXTO.- Para determinar si procede el recargo de prestaciones que regula el art. 164 de la LGSS, hay que estar a los datos que expresan los hechos probados de la sentencia. En ellos, con remisión a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Valencia que ha declarado que la IPA reconocida al demandante con efectos 27-4-2012 deriva de enfermedad profesional, luego confirmada por esta Sala, considera que se ha acreditado la relación de causalidad, expresando que dichas resoluciones consideran que "Desde que inició su prestación de servicios el 8-9-1986, el actor ha venido realizando igual actividad de delegado de desarrollo, correspondiente a su condición de Ingeniero Agrónomo, ocupando el puesto de trabajo de Técnico de ensayos-Investigador principal de campo, adscrito al centro de trabajo de Almería.", añadiendo que "En la realización de su actividad, el actor ha efectuado un total de 654 ensayos, de los que en 225 ensayos se han empleado 33 productos carbamatos, en 3 ensayos se ha empleado un producto organoclorado, en 90 ensayos se han empleado 20 productos organofosforados y en 9 ensayos se han empleado 4 productos fenoxiacéticos. Desde el 7-5-2003 al 2-11-2010 el actor realizó 39 ensayos con productos calificados como nocivos, carcinogénicos cat. 3, mutagénicos cat. 3, tóxicos, muy tóxicos y tóxicos para la reproducción. La realización de dichos ensayos la ha efectuado demandante mayoritariamente en invernaderos ubicados en la provincia de Almería y mediante pulverización", concluyendo en sus Fundamentos que " ... La abundante prueba practicada evidencia que a lo largo de su vida profesional, de casi veinticinco años, el actor ha mantenido la exposición a los productos químicos definidos en el apartado 1S0104 del Anexo I del RD 1299/2006, al menos en un 50% de su actividad, lo que supone un contacto constante y prolongado con los organofosforados, carbamatos, organoclorados y fenoxiacéticos. El contacto o la exposición, se ha producido con su almacenaje, manipulación y dosificación, mayoritariamente efectuada mediante pulverizaciones y en invernaderos, lo que presupone, al menos, el contacto dérmico y la inhalación".

La sentencia recurrida considera que la empresa ha vulnerado normas de prevención tanto específicas como genéricas y la propia LPRL fundamentando que: "... los diversos reconocimientos médicos que obran en autos realizados al trabajador, ......... no sería posible considerar que han dado cumplimiento a lo establecido en el art. 22 de la LPRL (" el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo"), en relación con el art. 37 del Reglamento de Servicios de Prevención , RD 39/1997, de 17 de enero (apdo. 3 c) precisa respecto a las funciones de vigilancia y salud de los trabajadores, que se califican como de nivel superior, que " la vigilancia de la salud estará sometida a protocolos específicos u otros medios existentes con respecto a los factores de riesgo a los que esté expuesto el trabajador. El Ministerio de Sanidad y Consumo y las Comunidades Autónomas, oídas las sociedades científicas competentes, y de acuerdo con lo establecido en la Ley General de Sanidad en materia de participación de los agentes sociales, establecerán la periodicidad y contenidos específicos de cada caso.").

La sentencia recurrida considera que en el caso, además, se ha vulnerado el art.6 del RD 734/2001, de 6 de abril, de Protección de la Salud y Seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo que se remite al precepto del Reglamento ya mencionado; y el art. 66 del Convenio Colectivo General de la Industria Química (los reconocimientos médicos deben ser específicos, adecuados y proporcionales a los riesgos existentes en los puestos de trabajo, centro de trabajo y a las materias primas o aditivos utilizados, debiendo ser realizados al menos una vez al año...los trabajadores que por sus características personales, por sus condiciones de mayor exposición a los riesgos o por su mayor vulnerabilidad deberán ser objeto de vigilancia de modo particular....), añadiendo que en la empresa se ha suscrito el denominado IV Acuerdo Complementario, que en su apdo. 16 recoge que, sin perjuicio de los reconocimientos médicos específicos se llevará a cabo una revisión médica complementaria.

La sentencia también analiza el Protocolo de vigilancia sanitaria específica para trabajadores / as expuestos a plaguicidas, aprobado por el Ministerio de Sanidad en octubre de 1999, así como la Guía Técnica del INSHT para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con químicos presentes en lugares de trabajo, estableciendo el Protocolo de Plaguicidas en su punto I, que será de aplicación a cualquier trabajador que " tras la evaluación de riesgos resulte estar expuesto a plaguicidas".

A continuación la sentencia analiza los reconocimientos médicos efectuados al demandante, con una periodicidad anual (falta el de 2003), cuando el Protocolo de vigilancia establece la periodicidad semestral, destacando entre otras cuestiones, que no aparece hasta 2009 la vigilancia de productos químicos, o su insuficiencia (no se identifica o describe de forma detallada el puesto de trabajo, las tareas o productos utilizados, las características de los locales -aire libre- cerrado-, los riesgos detectados y las medidas de prevención empleadas), sin que tampoco se haya hecho uso del control específico de medición de la colinesterasa en sangre necesaria para detectar la exposición del demandante a los productos nocivos.

La sentencia considera que hay vulneración empresarial de la LPRL (arts 14, 16, 18, 19 y 23) en relación con el art. 9 del RD 374/2001 y art. 18, por falta de información y formación del trabajador con respecto a los riesgos por exposición a plaguicidas en general o a carbamatos o a organofosfatos en particular; así como de la medidas preventivas adoptadas. Tampoco se ha probado que se identificara el puesto de trabajo en Almería y sus riesgos. Dice la sentencia que solo consta la evaluación de riesgos en Sevilla (2002 y 2006) y revisiones de evaluación de riesgos (2016 y 2019) identificando como riesgo los agentes químicos, con baja probabilidad, severidad y valoración del riesgo, con fichas de datos de seguridad como única medida correctora y que no se refiere al puesto de trabajo que venía ocupando el actor en Almería, terminando por señalar que se evidencia la total ausencia de planificación y seguimiento de la actividad preventiva (procedimientos de trabajo, controles, equipos y materiales para aislar al trabajador, medidas de protección colectiva o individual....etc.)

Pues bien, el art. 164.1 de la LGSS dispone que "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

De acuerdo con la jurisprudencia que hemos mencionado en el fundamento de derecho quinto el recargo debe imponerse cuando en los centros y lugares de trabajo no se han adoptado las medidas preventivas adecuadas a los riesgos a los que se expone al trabajador como consecuencia del trabajo, que previamente deben haber sido detectados, planificando las medidas adecuadas, lo que en el supuesto que examinamos no resulta acreditado se haya realizado por la empresa ( art. 96.2 de la LRJS), y menos en relación con el puesto de trabajo que venía desempeñando el trabajador demandante en Almería.

Con normalidad la jurisprudencia, como hemos anticipado, viene admitiendo la prueba de presunciones a pasar de la naturaleza sancionadora del recargo, sin que pueda excluirse la relación de causalidad por aplicación del principio de presunción de inocencia empresarial que no concurre, más cuando la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de las medidas necesarias, la deuda de seguridad, incumbe a la empresa.

El recurso de la empresa sostiene que la sentencia recurrida realiza una aplicación automática de las sentencias que han calificado la contingencia de la IPA como derivada de enfermedad profesional, lo que solo en parte es verdad. Es claro que los hechos de aquellas sentencias que contienen datos sobre el puesto que venia desempeñando el demandante y las condiciones en las que realizaba su trabajo, deben tenerse por ciertos y firmes con valor de cosa juzgada positiva ( art. 222.4 de la LEC) en este procedimiento de recargo de prestaciones, pese a que se ejercitan acciones distintas, sin que el principio de vinculación sea exclusivo de la resolución firme dictada en el orden contencioso administrativo-ex art. 42.5 de la LISOS - (será art. 45.5 de la LPRL derogado por la LISOS), y sin que el hecho de que la IT no haya intervenido levantando acta de infracción se oponga a la imposición del recargo cuando se han acreditado los incumplimientos de las normas de seguridad, y su relación con la enfermedad profesional que presenta el demandante declarada en sentencia firme que aquí no cabe cuestionar.

SEPTIMO.- Sobre la extensión de la responsabilidad del recargo a la empresa ASPY PREVENCIÓN SLU, según propone el sexto motivo del recurso del trabajador demandante, la cuestión se contrae en determinar quien sea el sujeto al que el art. 164 de la LGSS atribuye la responsabilidad del recargo. Dicho precepto establece en el apartado 2 que "La responsabilidad del pago del recargo establecido en el aparatado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor, y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla."

La interpretación que ha realizado la jurisprudencia de este precepto es acorde con lo decidido en la sentencia recurrida, pues aunque en algún supuesto se ha extendido la responsabilidad del recargo a otras empresa (infractoras), lo cierto es que lo ha hecho en su condición de empleadoras del trabajador por formar parte del proceso productivo. Y así la jurisprudencia ha ampliado el concepto de "empresario infractor" extendiendo la posible imputación del recargo en supuestos de subcontratación respecto a empresas de la misma actividad ( SSTS de 18-4-1992 o 16/12/1997 rcud 136/1997) o incluso de distinta actividad ( STS 1819/2018 rcud 144/2017), y para supuestos de sucesión de empresas ( STS 23-3- 20915 rcud 2057/2014 , seguida por otras como las de 8-6-2016 rcud 1103/2015, 21-6-2017 rcud 2810/2015,, 20-4-2017 rcud 1836 y otras muchas), siendo que de la jurisprudencia citada se desprende que el criterio de la atribución de responsabilidad en materia de recargo de prestaciones implica a la hora de determinar quien sea el empresario infractor ex art. 164 de la LGSS, que la empresa que haya incumplido sus deberes en materia preventiva teniéndolos que asumir, haya tenido una participación causalmente relevante en la producción del AT; pero con una importante precisión, porque de todas estas sentencias se deduce que la empresa enfractora ha de haber participado en la ejecución del proceso productivo en que se ha producido el AT, manteniendo obligaciones para con el trabajador accidentado con causa en esa concreta participación a título de empleadora, bien directa, bien como contratista o subcontratista de esta, bien como sucesora de alguna de ellas, sin que en ningún caso se pueda extender la responsabilidad a una empresa contratada para realiza la actividad preventiva de la empresa empleadora sin relación laboral con el accidentado.

Y como según expresa el hecho octavo "BAYER CROPSCIENCE SL disponía de servicio de prevención propio, procediendo a contratar con ASPY PREVENCION SLU, anteriormente Sociedad de Prevención de Asepeyo, la vigilancia de la salud de los trabajadores....."., es claro tal y como decide la magistrada de la instancia que cualquiera que fuera el asesoramiento y la labor preventiva que realiza ASPY PREVENCIÓN SLU como servicio de prevención ajeno solo cabe apreciar la existencia de una relación de naturaleza mercantil entre la "BAYER CROPSCIENCE SL y la empresa ASPY PREVENCION SLU.

El art. 31 de la LPRL, y los arts 19 y 39 del RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, prevén la existencia de servicios de prevención propios o ajenos, y las condiciones que deben acreditar, estableciendo el art. 32 de la RPRL la prohibición de participar en la actividad de prevención a las Mutuas colaboradoras, actividad de prevención que denomina mercantil, que es precisamente la relación que mantiene la empresa empleadora con la empresa a la que contrata como servicio de prevención ajeno, y estando fuera del orden jurisdiccional social las cuestiones que pudieran suscitarse entre las empresas ( art. 2 e), 3 b) y 2 o) de la LRJS), porque la empresa empleadora no puede eludir sus responsabilidades preventivas para trasladarlas a la empresa que ha contratado para realizar la prevención, ni compartirlas con la empresa encargada del servicio de prevención ajeno al faltar en esta última el titulo que le relacione con el trabajador accidentado, de modo que los defectos en los de reconocimientos médicos o de la periodicidad exigida o en fin la deficiente planificación preventiva y su ejecución, podrá ser reclamada por la vía civil.

OCTAVO.- Falta por decidir los motivos séptimo y octavo del recurso del trabajador que plantean la posibilidad de que los efectos del recargo se retrotraigan a la fecha del reconocimiento de la IPA y no a los tres meses anteriores a la solicitud como señala la sentencia, y que el porcentaje del recargo se eleve al 50%.

Sobre la primera cuestión vamos a traer aquí la jurisprudencia que dejando a un lado la naturaleza de la figura del recargo, señala que en lo que se refiere a la prescripción y la fecha de efectos su naturaleza es fundamentalmente prestacional, de manera que, en congruencia, debe seguirse el régimen propio de las prestaciones, por lo que resulta también de aplicación la previsión contenida en el art. 43.1 LGSS, en el sentido de que los efectos del reconocimiento del recargo no deben retrotraerse más allá de los tres meses anteriores a la solicitud ( STS 27-9-2016 rcud 1671/2015 y rcud deliberados ese mismo día 3770/2015; 3346/2015; y 1411/2015).

Es este el criterio que ha seguido la sentencia recurrida y que procede confirmar, sin que quepa confundir la fecha de efectos con la prescripción de cinco años que efectivamente comienzan a correr desde la firmeza de la sentencia que declara la contingencia profesional de la IPA, sin que la sala observe desigualdad constitucional alguna. En el caso el recargo no ha prescrito ( art. 59 de la LGSS), estuvo suspendido mientras el procedimiento de determinación de contingencia pero solo se paga desde tres meses antes de la solicitud (28-6-2017), es decir desde el 28-3-2017.

NOVENO.- Por último, y en lo que se refiere al porcentaje, tampoco tiene razón el recurrente. Las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2014 y de 19 de enero de 1996 ( recursos 788/2013 y 536/1995 ) explican el principio general en materia de graduación del recargo, señalando: "El art. 93.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74-, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94-) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador." Tal criterio es reiterado en STS Sala Cuarta de fecha 17 de marzo de 2015 (recurso 2045/2014). También es doctrina jurisprudencial reiterada, recogida en la sentencia de 26 de abril de 2016 (recurso 149/2015 ), que la configuración del citado precepto supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que su decisión es controlable en suplicación con arreglo al criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esa directriz legal. Por otro lado la más reciente STS de 14 de Marzo de 2017 (recurso 1083/2015) explica que la expresión "gravedad de la falta" contenida en la norma a interpretar, no debe ser considerada en el sentido de que ello suponga seguir inexcusablemente lo decidido en vía administrativa en el ámbito sancionador que es competencia de la autoridad laboral, sino que el concepto "gravedad" impone valorar las concretas condiciones y circunstancias concurrentes en que se produce el accidente y la infracción reglamentaria aludida.

En el caso que analizamos la sentencia ha determinado que el porcentaje adecuado es el del 45%, y la Sala no ve razones para revocar el pronunciamiento de la instancia, que consideramos ha ponderado acertadamente el supuesto, atendiendo al criterio legal de la "gravedad de la falta", sin que se haya valorado el hecho de que la IT no haya actuado o lo haya hecho de forma tardía.

Por lo expuesto procede desestimar ambos recursos y confirmar la sentencia recurrida.

DECIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Así mismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, gozando el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita,