Sentencia Social 3633/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 454/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por Dª Gloria, se alza la demandante interponiendo recurso de suplicación que ha sido impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y que se articula a través de tres motivos de recurso, todos ellos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y solicitando que se revoque la Sentencia de

instancia y se declare el derecho de la actora a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, con el abono retroactivo de los pagos que se hubieran devengado desde su solicitud inicial del subsidio por desempleo para mayores de 52 años hasta la fecha de la Sentencia dictada por esta Sala de lo Social del TSJCV, con sus correspondientes intereses, así como con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y cuanto en derecho sea procedente y condenando al SEPE y al INSS a estar y pasar por dichos pronunciamientos. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales de ambas instancias a las demandadas.

SEGUNDO.- Antes de entrar a analizar los distintos motivos de recurso formulados, debemos pronunciarnos acerca del otrosí segundo digo del escrito de recurso. En el mismo la actora señala que, con posterioridad a la primera denegación del alta inicial en el subsidio por desempleo para mayores de 52 años objeto del pleito que nos ocupa, la demandante volvió a estar de alta cotizando en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadora en activo, con lo que volvió a solicitar ese mismo subsidio y que la resolución por parte del SEPE, de fecha 07/01/2022 y que aporta como Doc. 1 volvió a denegar a la actora este subsidio alegando que: "HECHOS 1º Según el informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no reúne vd el período de cotización genérico de 15 años para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación" y que "SEGÚN DATOS DEL INSS FALTAN 2041 DÍAS". Y procede a continuación a combatir los argumentos de dicha resolución que no es la impugnada en este procedimiento, alegando la discriminación por razón de sexo que se produce con la actuación de las demandadas. Como se trata de una resolución dictada ante una petición de subsidio diferente a la aquí examinada y que como decimos no es la ahora impugnada, la misma deberá ser objeto de la correspondiente impugnación a través de la demanda que pueda instar la actora, pero en nada puede incidir tal resolución para dirimir el recurso ahora planteado. Además, dicha resolución no consta que sea firme y en consecuencia no reúne los requisitos previstos en el artículo 233 LRJS en relación a la admisión de documental en este trámite de recurso, y además lo que realiza la parte recurrente son meras alegaciones expresando su discrepancia con la actuación de las demandadas, pero no se argumenta la incidencia de tal resolución en lo relativo a la concesión del subsidio que en este recurso se analiza, siendo a tal efecto indicado el encaje de tales alegaciones mediante otrosí digo y no formando parte del recurso. No podemos por ello admitir el documento aportado con el recurso ni tampoco las alegaciones vertidas en relación a la citada resolución.

TERCERO.- El primer motivo de recurso, amparándose en el apartado b) del artículo 193 LRJS solicita la revisión del hecho probado 3º de la Sentencia proponiendo para el mismo la redacción que indicamos a continuación: "La demandante acredita un total de 5.771 días en

alta no superpuestos, y días acreditados como cotizados incluyendo contratos a tiempo parcial, 3.685 días, de donde resulta un coeficiente global de parcialidad del 63,85%, ( 3.685x 100/5771), siendo la carencia mínima exigible a fecha del hecho causante, 3.496 días, según detalle que obra al ramo de prueba de la demandante que se da por reproducido en su integridad, correspondiente al periodo 1-07-1976 al 29-07-2016. (doc ramo demandante; más específicamente Informes de Vida Laboral aportadas por la demandante y doc 5 y 6; y libros de familia doc 7 y 8)"

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS ( Ley 36/11 ( RCL 2011, 1845 ) ), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL ( RCL 1995, 1144 y 1563) , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12 ( RJ 2012, 5868 ) , Rec. 52/11 y 26/09/11 ( RJ 2011, 7615 ) , Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ). Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11 ( RJ 2012, 1883 ) , Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos. c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. d) El

contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente. Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende. f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

De acuerdo con la Jurisprudencia expuesta, no podemos acceder a la revisión interesada pues frente a los documentos citados por la parte recurrente, la Magistrada de Instancia ha tenido en cuenta el expediente administrativo del INSS y la documentación interesada a dicha Entidad, para fijar cuáles son los días en alta no superpuestos que acredita la actora, de manera que lo alegado por la parte actora que además parte de las argumentaciones, hipótesis y conjeturas que realiza a lo largo del motivo de recurso y que no tienen cabida a la hora de instar la revisión fáctica siendo propias de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas que no formula sin embargo la parte recurrente, aparece contradicho por otros informes y documentos habiendo optado la magistrada de instancia dentro de sus facultades de valoración de la prueba por estar a lo que indican los referidos documentos oficiales, sin que proceda frente a dicha valoración estar a la valoración más subjetiva e interesada de la parte recurrente. Además, el informe de vida laboral lo que acredita son permanencias en el sistema de la Seguridad social pero no cotizaciones acreditadas y a tal efecto la Juzgadora a quo tiene en cuenta los informes de cotización emitidos por la TGSS y en los que sí se reflejan tales periodos cotizados. Muestra de que lo que se realizan son argumentaciones y valoraciones jurídicas es que cita la parte recurrente en este motivo de recurso, el artículo 235 LGSS junto con el artículo 14, 9-2, y 39 CE y el 108 del Código Civil, interpretando los mismos, para considerar que tiene derecho la actora a que se le computen 112 cotizados por la adopción de su hija Marcelina.

En el segundo motivo de recurso y para el supuesto de no accederse a la revisión propuesta en el primer motivo, solicita que tal hecho probado 3º quede redactado de la

forma que se indica a continuación: "La demandante acredita un total de 5.659 días en alta no superpuestos, y días acreditados como cotizados incluyendo contratos a tiempo parcial, 3.573, de donde resulta un coeficiente global de parcialidad del 63,14%, ( 3.573 x 100/5.659), siendo la carencia mínima exigible a fecha del hecho causante, 3.457 días, según detalle que obra al ramo de prueba de la demandante que se da por reproducido en su integridad, correspondiente al periodo 1- 07-1976 al 29-07-2016. (doc ramo demandante; más específicamente Informes de Vida Laboral aportadas por la demandante y doc 5 y 6; y libro de familia doc 7)" .Por los mismos motivos antes expresados no podemos tampoco acceder a esta redacción interesada con carácter subsidiario y curiosamente a la vista de la misma documental, lo que revela ya que no se pueden desprender de forma clara y patente los extremos que quiere reflejar en tal hecho probado 3º, si no es a través de las hipótesis, argumentaciones y conjeturas que realiza la recurrente y que son propias de los motivos destinados al examen de las infracciones jurídicas.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso indica que se articula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS si bien no se interesa revisión fáctica alguna y lo que se denuncia más bien en el mismo es una infracción de las normas reguladoras de la Sentencia en lo relativo a la valoración y reglas de la carga de la prueba que tiene su adecuado encaje en el apartado a) del artículo 193 LRJS, denunciando como infringidos el artículo 217-3 y 5 LEC, 96-1 y 181-2 LRJS, entendiendo que no puede darse validez al informe aportado por la Entidad Gestora en el que se reflejan los periodos cotizados y carencia precisa para poder lucrar la prestación de jubilación, procediendo a analizar tales documentos aportados por la Entidad Gestora , alegando que los mismos tienen muchos errores y que no se recoge la realidad de la vida laboral de la actora.

Al respecto ha de recordarse que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJS, habiendo ya resuelto en sentido desestimatorio el motivo articulado en torno a la revisión de hechos probados. La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla, lo que no ocurre en el caso de autos, puesto que incumbe a la parte recurrente la carga de acreditar que reúne todos los requisitos para poder lucrar el subsidio interesado. y es por ello por lo que la Sentencia de

instancia considerando que no se acredita la carencia específica precisa para lucrar la prestación de jubilación, desestima la demanda. Y tal conclusión no infringe el art. 217 LEC , y así ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo ( entre otras sentencia de

17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica , atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

No apreciamos por ello infracción alguna de las normas de procedimiento y si bien no formula de forma expresa la parte recurrente motivo alguno destinado al examen de las infracciones jurídicas, lo que conllevaría la desestimación del recurso pues obsta al éxito del mismo que no vaya acompañado de motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia ya que la revisión fáctica no tiene un fin en sí misma, sino que se proyecta, con carácter necesario, hacia la pertinente consideración o modificación de la tesis jurídica sostenida en la sentencia, por lo que se requiere ineludiblemente que las revisiones fácticas vayan acompañadas del adecuado motivo dedicado al análisis de la censura jurídica correspondiente, como en el primer motivo de recurso se cita para justificar la necesidad de computar 112 días cotizados por la adopción de la hija de la actora, la infracción del artículo 235 LGSS y se argumenta en tal sentido, de acuerdo con el sentido flexibilizador que otorga la Jurisprudencia a la cumplimentación del recurso de suplicación, procedemos a continuación a entrar a conocer de tal cuestión que es la única respecto de la cual se efectúa alguna alegación de tipo jurídico, pues el resto de las

consideraciones del escrito de recurso, son meras manifestaciones y apreciaciones sin reflejo alguno en el relato fáctico.

QUINTO.- En relación a la vulneración del artículo 235 LGSS que es la única alegada en el recurso aun cuando lo sea a través del motivo destinado a la revisión de los hechos probados, lo que consta en las actuaciones es que la actora es madre de un hijo biológico y que para calcular la carencia genérica que acredita la actora, se han computado 112 días cotizados asimilados por dicho parto, y también es madre de una hija adoptada, no habiendo computado la parte demandada otros 112 días por dicha adopción que es lo que pretende la recurrente.

Sin embargo, como indica la Sentencia de instancia no es posible extender tales días de cotización ficticia por parto al supuesto interesado de la adopción, pues el referido artículo 235 LGSS referido expresamente a los periodos de cotización asimilados por parto, indica que: "A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente, se computarán a favor de la trabajadora solicitante de la pensión un total de ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple, salvo que, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o durante el tiempo que corresponda si el parto fuese múltiple". Este precepto regula así los periodos de cotización asimilados por parto y si bien en cuanto a los beneficios por cuidado de hijos menores recogidos en el artículo 236 LGSS sí se refiere expresamente al supuesto de la adopción, no sucede lo mismo para el cómputo de tales cotizaciones ficticias que sólo se regulan en el artículo 235 LGSS para el supuesto del parto. En dicho precepto se reconocen periodos de cotización ficticia derivados del parto y en ese sentido se interpreta dicho precepto tanto por la sentencia citada por la sentencia de instancia recurrida, así la STS de 14 de junio del 2016 (rec 1733/2015), como en otras posteriores como en la STS de 23 de Junio del 2022 (Rec 646/2021) que resumiendo la doctrina judicial seguida por dicha Sala al respecto señala:

"A fin de resolver las diversas dudas que su aplicación ha planteado, nuestras sentencias han fijado ciertas premisas interpretativas que conviene recordar: * La finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la Seguridad Social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo ( STS 21 diciembre 2009, rcud. 201/2009 (RJ 2010, 446) y 426/2009). * Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminación se hace

relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia ( STS 2 marzo 2010, rcud. 945/2009 (RJ 2010, 1986) ). * La regla sobre cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento constituye una norma de acción positiva a favor de las mujeres ( STS 27 febrero 2013, rcud. 1055/2012 (RJ 2013, 2878) ). * La figura desarrollada en la DA 44ª LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) se enmarca en el ámbito de las prestaciones contributivas lo que significa que no es tan solo la natalidad el aspecto protegido sino la vinculación de la misma con la actividad laboral, a fin de fomentar la permanencia de la mujer en la actividad profesional, no obstante la maternidad ( STS 18 noviembre 2013, rcud. 792/2013 (RJ 2013, 8127) ). * Tiene por objeto fomentar una política de natalidad creando un trato desigual respecto de las mujeres sin hijos, es lo cierto que el beneficio se dirige a la mujer trabajadora que realiza el doble esfuerzo de un desempeño laboral y el cuidado de su descendencia ( STS 18 noviembre 2013, rcud. 792/2013 (RJ 2013, 8127) ). * La regla reconoce periodos de tiempo asimilados a los de cotización, esto es que se equiparan a días cotizados sin responder a cotizaciones efectivas, lo que da lugar a que se las pueda denominar cotizaciones ficticias o virtuales ( STS 525/2016 de 14 junio (RJ 2016, 4722) , rcud. 1733/2015). .....

B) El tenor literal del precepto en estudio suscitaba la duda de si el SOVI ha de considerarse un "régimen de Seguridad Social" al que pueden alcanzar las bonificaciones previstas respecto de los partos acaecidos antes de su extinción. Esta cuestión ha sido resuelta en sentido afirmativo por esta Sala del Tribunal Supremo en varias sentencias de unificación de doctrina, en SSTS como las de 19 enero 2010 (RJ 2010, 451) (rcud 2035/2009), STS 7 diciembre 2010 (rcud 1046/2010 (RJ 2011, 1446) ), STS 18 febrero 2010 (RJ 2010, 4633) (rcud 2217/2009), 2 marzo 2010 (RJ 2010, 1986) (rcud 945/2009) o 27 febrero 2013 (rcud. En dichas sentencias se declara que la DA 44ª LGSS debe ser interpretada atendiendo a la finalidad del precepto, que es favorecer a las mujeres que se han visto obligadas a abandonar el mercado laboral por causa de maternidad. Esta norma de acción positiva a favor de las mujeres debe alcanzar no sólo a las aseguradas en los distintos regímenes de Seguridad Social integrados en el actual "sistema" de Seguridad Social, sino también a un colectivo, como el de los pensionistas del SOVI formado en gran parte por mujeres.....D) Resumiendo esa doctrina, la STS 606/2017 de 7 julio (RJ 2017, 3517) (rcud. 606/2017) concluye que el beneficio de 112 días de cotización asimilada por parto resulta de aplicación a las beneficiarias del SOVI, aunque a tales efectos sólo se consideran los nacimientos ocurridos con anterioridad al 1 de enero de 1967, no los posteriores a esa fecha.....

La STS 525/2016 de 14 junio (RJ 2016, 4722) (rcud. 1733/2015) admite la aplicación del beneficio examinado por cada parto, cualquiera que sea el lugar donde se produzca y aunque tal hecho sea anterior al alta en el sistema de Seguridad Social. El reconocimiento de esos días asimilados a cotizados obedece al parto, sin que la Ley delimite a qué partos, lo que es lógico pues los reconoce a los partos en general sin límite alguno Temporal o locativo). Ello impide excluir su cómputo so pretexto de que el parto se produjo antes del alta en el sistema, por cuanto, precisamente, se bonifica el hecho de que la maternidad impidiera el trabajo..."

En consecuencia, en todo momento se refiere la doctrina a días asimilados a cotizados por parto, no estando en consecuencia incluido el supuesto de la adopción que además no es un supuesto específico de las mujeres como sí sucede con el parto, y si la finalidad de la medida es constituir una medida de acción positiva en relación a las mujeres, no se puede hacer extensivo al supuesto de la adopción pretendido por la recurrente.

Por ello al no poder computarse como cotizados otros 112 días por adopción, como argumenta la sentencia de instancia no acogiendo los cálculos de la Entidad Gestora de forma mecánica como indica la actora sino examinando la legalidad de los mismos a la vista de la jurisprudencia de aplicación y detallando en la fundamentación las discrepancias respecto de los cálculos de la actora y los motivos que le llevan a desestimar tal cálculo, los días en alta acreditados no superpuestos son 5332 días y los acreditados como cotizados incluyendo contratos a tiempo parcial son 3.503 días de donde resulta un coeficiente global de parcialidad del 65,69%, siendo la carencia mínima exigible aplicando precisamente dicho coeficiente de parcialidad de 3.596 días, por lo que no reúne la actora la carencia genérica para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación. No apreciamos por ello las infracciones denunciadas y tras desestimar el recurso formulado confirmamos la sentencia de instancia.

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,