Sentencia Social 3678/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 970/2022 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO.- -l. Se recurre por la dirección letrada de Dña. Antonia la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante que desestima su demanda impugnatoria de la resolución del INSS de fecha 19/10/2019 que acordó no reconocerle afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

2.- El recurso, que no ha sido impugnado por el INSS , se articula en cinco motivos, amparados , el primero en el apartado a) del art. 193 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS), los tres siguientes en el apartado b) del mismo precepto, y el quinto en el apartado c)del mismo.

SEGUNDO. - 1. Como primer motivo del recurso, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la LRJS , solicita la recurrente la nulidad de la sentencia recurrida, por vulneración del art. 218 de la LEC por incongruencia omisiva y falta de motivación, por no haberse pronunciado la juzgadora sobre la petición de incapacidad permanente parcial solicitada en el suplico de la demanda, "aunque fuera por error" , apunta la recurrente , pues la juzgadora solo se pronuncia sobre el grado de absoluta y subsidiariamente total , así como por aplicación del principio general de "quien pide lo más pide lo menos".

2.- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se vulnera cuando la pretensión no recibe respuesta, sino también cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes.

Como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/04/2022 (recud: 516/2021): "La Sala ha examinado reiteradamente los requisitos para la concurrencia de incongruencia omisiva, por todas STS 9 de diciembre de 2021, rcud. 776/2019 , donde dijimos:

Entrando, en consecuencia, en el debate planteado, tomaremos igualmente en consideración la sentencia de Pleno de fecha 25.01.2021, RC 125/2020 , y la remisión a una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas), tal y como indicamos igualmente en STS Pleno de 18 de noviembre de 2021 RC 81/202 , rememorando el concepto de incongruencia omisiva o ex silentio. Se entiende por tal el "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

De manera paralela, relacionamos la doctrina de esta Sala IV en su sentencia de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 1865/2014 ), que reiterando la de 23 de abril de 2013 , afirmaba lo que sigue: "(...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita".

3. En el caso objeto del actual enjuiciamiento no se aprecia la incongruencia omisiva denunciada.

En efecto, la propia recurrente reconoce que la solicitud de incapacidad permanente parcial en el suplico de la demanda se debe a un error; que se evidencia a lo largo de la demanda , dado que, en el encabezamiento de la misma solicita la incapacidad absoluta y subsidiariamente la total , al igual que en el fundamento de derecho segundo, pero luego ,en el tercero, solicita que se le reconozca la absoluta o subsidiariamente la total, salvo que vuelvan a valorarla y reconozcan el grado de parcial, afirmando, a continuación ,que se van a llevar a cabo alegaciones en relación al reconocimiento del grado de absoluta y subsidiariamente parcial, pero en las que se efectúan no se hace una referencia expresa a la disminución de su rendimiento en al menos un 33% .

En cualquier caso, consta en los Antecedentes de Hecho de la sentencia que la parte actora se ratificó en su demanda e interesó el reconocimiento de su derecho a que se le declare en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual con derecho a la pensión correspondiente, lo que supone la subsanación o aclaración de la demanda en el sentido que recoge la juzgadora en cuanto al grado de incapacidad interesado. Así las cosas, la juzgadora resuelve la desestimación de las únicas pretensiones formuladas por el actor, no teniendo obligación de resolver sobre una pretensión no formulada por las partes .

Por lo expuesto, se desestima este motivo del recurso.

TERCERO.- 1.Como en los motivos segundo, tercero y cuarto se solicita la revisión de hechos probados, debemos recordar que para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las sentencias del TS de 28 mayo 2013 (rec. 5/2012), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 14 de febrero de 2014( rec 37/2013) o 25 marzo 2014 (rec 161/2013 ) y las más modernas de 13 de mayo de 2019( rec 246/2018) y 8 de enero de 2020( rec 129/18) , referidas al recurso de casación , pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación , viene exigiendo , los siguientes requisitos, : a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

2. Partiendo de las anteriores premisas, resolveremos las revisiones instadas:

- Así, en primer lugar, solicita que se revise el hecho probado primero con base en el documento que obra en el folio 65 , que es una nómina de la actora del mes de octubre de 2019, para añadir al citado ordinal lo siguiente: "celadora de atención directa enfermo", que coincide con la descripción del puesto que obra en dicha nómina.

No existe inconveniente en adicionar tal extremo , pues resulta del citado documento, pero teniendo en cuenta que se trata de la descripción del puesto, no de la profesión habitual, y que el Tribunal Supremo tiene declarado que "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que -no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando en un concreto puesto de trabajo sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable. ( doctrina reiterada por la Sala en SSTS 12-2-2003 (RJ 2003\3311) (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (RJ 2005\6134) (Rec.- 998/04)).

- En segundo lugar , solicita la recurrente la adición al hecho probado segundo del siguiente texto: " Que la señora demandante presenta patrón neurógeno crónico en todos los músculos que se han explorado, con menor afectación en mmss, en miembro inferior v izquierdo con una afectación severa.

En el informe de valoración llevado a cabo el 08/11/2019, se dice que padece disnea a pequeños esfuerzos, déficit de motor y trastorno de la marcha" ,; y, ello, con base , dice, en la prueba que obra en los doc. 77 y 79, que se corresponden con el informe médico de síntesis de fecha 8-10-2020.

La sentencia da cuenta en el HP segundo del informe médico de síntesis de 8-10- 2020, en el que también se recoge el contenido del informe de 8-11-19, por lo que podemos examinarlo en su integridad, motivo por el que no es necesario trasladar su contenido íntegro , pues como sienta la jurisprudencia de modo reiterado, si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuran en los folios que se detallan concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos( STS 28 de julio de 2015-recus1925/2914).

- En tercer lugar, solicita la inclusión en el relato fáctico de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal:

"Octavo.- Que la actora, presenta un grado de discapacidad del, 43%, según se recoge en el informe por el Equipo de Valoración y Orientación de 17/08/2012, al que se ha hecho referencia con anterioridad y que en concreto presenta:

- Limitación de funcional de columna por trastorno del disco intervertebral que es de etiología no filiada.

.- Limitación de funcional de columna por osteoporosis de etiología degenerativa.

- Limitación de funcional bipodal por síndrome álgico de etiología degenerativa.

.- monoplegia de un miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa

- monoparesia de un miembro inferior por poliomielitis de etiología infecciosa Y que, por factores sociales complementarios, 5, puntos.

En el Informe indicado se dice, movilidad reducida procede con, 7, puntos."

Tampoco se admite tal adición, pues ya consta en el hecho probado sexto de la sentencia que "La actora tiene reconocido un grado de discapacidad de 48% categoría física desde el 5 de julio de 2021, con movilidad reducida de 7 puntos", no siendo necesaria la reproducción del informe del EVO en el que se enumeran las dolencias de las que resulta el porcentaje del 43%, toda vez que el carácter profesional de la incapacidad permanente obliga a poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de la actividad laboral, lo que no ocurre en los procedimientos en los que se persigue el reconocimiento de un determinado grado de discapacidad al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, pues como se razona en la STS de 7 de abril de 2016 (rcud. 2026/2014): "La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003 . Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social".

CUARTO.- 1. El quinto motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del art. 193, de la LRJ, para denunciar la infracción por la sentencia recurrida del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que las limitaciones informadas por informes médicos de la Sanidad Pública impiden a la demandante que pueda llevar a cabo sus servicios laborales de celadora en la que precisa de atención directa al enfermo . En la medida en que camina con muletas y que precisa soporte de ambas manos , incluso en bipedestación parada, no va a poder estar ni en mostrador porque ha de estar de pie y además no va a poder mover sillas de ruedas o camas.

2. El artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente desde el 2 de enero de 2016 y por tanto en la fecha del hecho causante, define la incapacidad permanente en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral ; añadiendo el artículo 194 , en relación con la Disposición transitoria vigésima sexta de la nueva LGSS que "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio" y definiendo la total para la profesión habitual como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". (Se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa).

Tiene la jurisprudencia declarado que el grado de incapacidad permanente total concurre cuando , no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede el trabajador realizar otra más liviana o sedentaria ( STS de 3-7-87- A 5.363 y 5.364, entre otras muchas) y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales del oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor( STS de 23-7-86.- A 4.289).

En cuanto al grado de absoluta , la jurisprudencia del TS en orden a la aplicación del anterior, art. 137-5.º de la LGSS , que regulaba dicho grado de Invalidez tiene declarado que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comparta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 ( RJ 1.983, 6211), 16 febrero 1984 ( RJ 1.984,888), 9 octubre 1.985 ( RJ 1.985, 4699), 13 octubre 1987 RJ 1.987, 6986) y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1.986 RJ 1.986, 698, 1365, 1381, 4035 y 5221", salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

3. De la relación de hechos probados que contiene la sentencia, que han quedado inalterados al no prosperar las modificaciones propuestas, se desprende que la trabajadora padece : "LUMBALGIA, SDR. POST-POLIO, SEVERA ESCOLIOSIS, DISNEA PROGRESIVA DE MODERADOS ESFUERZOS y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: síndrome postpolio, escoliosis 40º de convexidad derecha, estable. Portadora de bitutor hasta muslo en MID, marcha con dos muletas".

En la sentencia recurrida se concluye que la clínica declarada probada, en el estado de evolución actual, no permite la declaración de la existencia de situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo solicitada con carácter principal, pues las limitaciones que presenta no le incapacitan para el desarrollo de todas las actividades. Y, en cuanto a la total, razona que la actora tiene su puesto de trabajo adaptado, ya que como consta en el informe médico de síntesis, realiza funciones de citas en el mostrador, y llevar alguna silla de ruedas en llano; es decir, en ella no están presentes los esfuerzos, ni la carga de pesos, ni como tarea fundamental la subida a alturas y escaleras, deambulación prolongada, ni tiene que mantener posturas forzadas o bien mantenidas por cuanto puede efectuar alternancias posturales, por lo que, aun cuando se ha producido una progresión de la escoliosis lumbar izquierda con respecto a RX previas, tal y como se hace constar en el informe médico de síntesis y en el informe pericial aportado por la actora, considera que las limitaciones que presenta no le impiden de manera permanente la realización de las principales tareas de su profesión habitual.

La Sala no comparte este último razonamiento , dado que resulta del todo evidente que la profesión de celadora , aunque sea en centro de salud y no en hospital, requiere la bipedestación y deambulación, incluso el empuje de sillas de ruedas para trasladar a los pacientes por el centro, y la secuela grave que padece la actora de afectación de la marcha, , pues requiere de dos muletas y de ortesis articulada en pierna derecha para la deambulación, le limita para la bipedestación y deambulación, le impide arrastrar sillas de ruedas y carga cualquier clase de objeto , aunque sean expedientes, ya que precisa de los miembros superiores para sujetar las muletas, por lo que, ciertamente, tales patologías de orden físico justifican el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión de celadora, aunque aquellas no impiden la realización de cometidos laborales de naturaleza sedentaria, por lo que procede reconocer a la recurrente la prestación de incapacidad permanente total solicitada con carácter subsidiario, siendo conforme entre las partes la base reguladora de 1.333Ž57 euros y la fecha de efectos desde el 20-10-2020, según consta en el hecho probado séptimo de la sentencia. En cuanto al porcentaje a aplicar sobre la base reguladora, le corresponde el 75% al tener cumplido los 55 años en el momento del hecho causante, si bien que se aplicará el 55% en los periodos en que desarrolle actividad( ( Art.6 .Decreto1646/1972)

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235. I de la LRJS, no procede la imposición de costas.