Última revisión
16/11/2023
Sentencia Social 2071/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3721/2022 de 03 de julio del 2023
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Orden: Social
Fecha: 03 de Julio de 2023
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MIGUEL ANGEL BELTRAN ALEU
Nº de sentencia: 2071/2023
Núm. Cendoj: 46250340012023101743
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:4337
Núm. Roj: STSJ CV 4337:2023
Encabezamiento
Recurso de Suplicación nº 3721/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003721/2022
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
Dª. Mª del Carmen Torregrosa Maicas
En Valencia, a tres de julio de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 003721/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 14 DE VALENCIA, en los autos 000665/2021, seguidos sobre incapacidad, a instancia de D. Ildefonso, asistido por el Letrado D. Enrique García Murcia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Ildefonso, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso, asistido por el Letrado D. Enrique García Murcia, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, Dña. Ana Belmonte Corchón, se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas de contrario.".
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
"PRIMERO.- D. Ildefonso, nacido el día NUM000 de 1.976, con D.N.I. nº NUM001, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002, profesión habitual de conserje, presentó, el día 28 de octubre de 2.020, solicitud ante la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia para el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente. (folios 1 a 3 del expediente administrativo) SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2.020, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Valencia dictó Resolución acordando denegar a D. Ildefonso el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente "Por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente", formulando D. Ildefonso reclamación administrativa previa, en fecha 7 de abril de 2.021, dictándose Resolución por la Dirección Provincial del
I.N.S.S. de Valencia, de fecha 17 de junio de 2.021, desestimatoria de la reclamación administrativa previa y ello al no constituir "las lesiones que padece Ildefonso... incapacidad permanente en ninguno de sus grados". (folios 12, 50 a 53 y 55 del expediente administrativo) TERCERO.- D. Ildefonso, según Dictamen-Propuesta del E.V.I., de fecha 4 de diciembre de 2.020, ratificado en fecha 14 de junio de 2.021, presenta un cuadro clínico residual consistente en "Secuelas de Politraumatismo 1997: Inestabilidad crónica de la rodilla derecha (intervenida 2000). Artrosis postraumática tobillo izdo (multiintervenido, última cirugía 2015)", si bien en orden a limitaciones orgánicas y funcionales que presenta refleja que "No se evidencian limitaciones que impidan el desarrollo de las tareas fundamentales de su trabajo habitual", proponiendo "La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral". (folios 13 y 54 el expediente administrativo) CUARTO.- El Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente, de fecha 30 de noviembre de 2.020, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido, refleja que D. Ildefonso presenta como diagnóstico principal "Inestabilidad crónica de rodilla, rodilla no especificada" y como diagnóstico completo "Secuelas de Politraumatismo 1997: Inestabilidad crónica de la rodilla derecha (intervenida 2000). Artrosis postraumática tobillo izdo (multiintervenido, última cirugía 2015)", siendo su situación clínica actual "A fecha 30/11/2020 el paciente no está en situación de incapacidad temporal. Hoy 30/11/2020. El paciente hoy 30/11/2020 afirma se ha realizado recientemente una Rx de rodillas y tobillos de ambos miembros inferiores. El traumatólogo, según manifiesta, todavía no le ha visto y no sabe cuándo le verá; le tiene que llamar. Último contacto Abucasis 08/10/2020. Tratamiento vigente a fecha 30/11/2020: nada", resultando a su exploración "Exploración física 30/11/2020. Viene solo. Refiere ha venido en tren desde Xátiva y después caminando desde la Estación del Norte hasta la calle Linterna en Valencia. Buen estado general. Marcha independiente, con leve claudicación.
I.N.S.S.
Normopeso. Miembro inferior izdo: cicatrices con depresión y pérdida de sustancia sobre la espina tibial, y cara lateral. Atrofia muscular MII. Rodilla: BA conservado: 0-130º, resorte al pasar de flexión a extensión. No signos de inflamación aguda. Tobillo: No puede flex dorsal: rigidez en 0º; flex plantar aprox 10º. Miembro inferior derecho: No atrofia muscular aparente. Rodilla: cicatriz antigua bien epitelizada, ext completa 0º, flex máx 115º; inestable, tendencia desviación medial. Bostezo positivo, cajón impresiona de negativo. No tumefacción ni signos de inflamación aguda. Tobillo: ext 20º, flex dorsal 10º. No tumefacción ni signos de inflamación aguda", emitiendo, como conclusión, en orden a las limitaciones orgánicas y/o funcionales que presenta "Marcha independiente, con leve claudicación. Miembro inferior izdo: cicatrices antiguas con pérdida de sustancia y atrofia muscular MII. Rodilla izda con BA conservado. Tobillo izquierdo: limitación para la flex dorsal. Rodilla derecha: inestable, cicatriz antigua bien epitelizada, ext completa 0º, flex máx 115º", reflejando, asimismo, "Paciente de 44 años, última profesión ejercida conserje, recepción de personas. El paciente confirma acceso por minusvalía (derivada de AT en 1997: limitación funcional ambos MMII). Refiere no mantiene contrato en vigor, por lo que actualmente está en desempleo. Otras profesiones ejercidas: teleoperador, atención telefónica. Como secuelas tras AT en 1997: inestabilidad de la rodilla derecha, artrosis tobillo izdo. El médico de cabecera en octubre 2020, menciona como clínica actual del paciente: dolor y cojera de tobillo y pierna derecha. Como diagnostico en Abucasis consta: esguince tobillo derecho. El 23/10/2020 solicita prestación de incapacidad permanente. Adjunta informes: Resolución Grado de minusvalía 44% desde 2002. (incluye limitación funcional ambos MMII). Solicitud de interconsulta de atención primaria 07/10/2020: El 07/10/2020 El médico de cabecera solicita interconsulta a Traumatología C.E. Xátiva, preferente con este texto: Antiguo politraumatizado con fr abierta tibia izda y luego alargamientos. Pie equinovaro residual. TB en la RD inestab por lux de rodilla que requirió a los años una reparación de pivote central y que restos de inestab. ahora de nuevo dolor y cojera de tobillo y pierna derecha. en rx actual reciente restos de peroné con fusión anormal y extremo superior de peroné en punta. en articulación tobillo, se detecta alteración en el encaje de la articulación peroneoastragalina y calcáneo-astragalina". (folios 47 a 49 del expediente administrativo) QUINTO.- La base reguladora de la prestación reclamada, en caso de estimación, sería de 602,95 € mensuales, con efectos de fecha 21 de diciembre de 2.020, existiendo conformidad sobre estos extremos, con descuento de las prestaciones que haya podido percibir que sean incompatibles con la prestación de I.P. interesada. SEXTO.- Por Resolución de la Consellería de Bienestar Social de la G.V., de fecha 15 de octubre de 2.002, le fue reconocido a D. Ildefonso un grado de minusvalía del 44 %, desde el día 13 de junio de 2.002, y ello por presentar las limitaciones en la actividad consistentes en "1. Limitación Funcional en Ambos MM.II., por Fractura (Secuelas), de Etiología Traumática. 2. Enfermedad de Aparato Circularlo, por Venas
Varicosas Extremidades Inferiores, de Etiología Vascular. 3. Limitación Funcional en Ambos MM.II., por Osteoartrosis Localizada, de Etiología Degenerativa", que le comportaba un grado de discapacidad del 37 %, reconociéndosele, en concepto de factores sociales complementarios, un total de 7 puntos. (folios 8 a 11 del procedimiento) SÉPTIMO.- D. Ildefonso sufrió un A.T., el día 30 de octubre de 1.997, (accidente in itinere), que le ocasionó fractura abierta tibia izquierda, fractura bimaleolar tobillo izquierdo, así como, en la rodilla derecha, rotura LCA y L.L. externa OCTAVO.- D. Ildefonso, según su Informe de Vida Laboral, prestó servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Xativa, en virtud de un contrato de trabajo temporal, (clave 530), desde el 11 de marzo de 2.019 hasta el día 10 de marzo de 2.020, habiendo prestado servicios para la empresa "Compañía Valenciana para Integración y Desarrollo" desde el 7 de octubre de 2.021 hasta el 6 de febrero de 2.022, (clave 502), y para la empresa "Atlas Servicios Empresariales, S.A." desde el 27 de junio hasta el 5 de septiembre de 2.022, (clave 502), estando dado de alta en el GC 07, (auxiliares administrativos) (folios 1 a 4 de los aportados por el I.N.S.S. en el Juicio)".
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Ildefonso. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Ildefonso, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia en fecha 22-9-22 en autos 665/21, que desestimo la demanda formulada por Ildefonso en impugnación de resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social que denegaban grado invalidante alguno, resoluciones de 21-12-20 y 17-6-21 (desestimatoria de la reclamación previa).
SEGUNDO.- Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de varios motivos al amparo del art 193 de la LRJS siendo el primero de ellos el de solicitud de reposición de los autos al estado que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías del proceso que genere indefensión, con apoyo en la letra a) de la LRJS, denunciando al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS, la infracción del artículo 24 de la Constitución,
Apoya su solicitud por entender que al actor se le ha denegado la prueba pericial que solicitada había sido admitida, y que reitero en acto de juicio asi como diligencia final, protestando por su inadmisión.
Sobre tal solicitud debemos referir en primer lugar que la nulidad como
consecuencia del defecto procesal no se produce en todo caso puesto que los motivos de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.
Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:
1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC
158/1989, de 5 de octubre (RTC 1989, 158) ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre (RTC 1985, 161) ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril (RTC 1994, 124) ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio (RTC 1986, 89) ).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 (RJ 1988, 8866) y 6 de junio de 1990 ).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre (RTC 1988, 159) y 48/1990 de 20 de marzo (RTC 1990, 48) ).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
Partiendo de tales premisas debemos analizar si la situación generada puede ser incardinada como una infracción procesal que supone indefensión por no acceso a la prueba, partiendo de la tesis sostenida por nuestros tribunales que el derecho a la prueba desde la óptica constitucional, se incardina dentro del derecho a un un proceso con todas las garantías, que incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que se consideren pertinentes. Ahora bien la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no al Tribunal Constitucional, de este modo como ha declarado el Tribunal Constitucional en las sentencias núm. 64/1986, de 21 de mayo de 1986 ( RTC 1986, 64) y 98/1987, de 10 de junio de 1987 ( RTC 1987, 98) , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y "por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales"
La admisión de prueba en el proceso laboral (con normas propias), proceso verbal, determina la necesidad de aportación de la misma en acto de juicio, art 90 de la LRJS y se limita la inadmisión de la misma a casos de inutilidad o impertinencia o en caso de medios de prueba que vulneren la ley o que supongan vulneración de derechos fundamentales ( art 90,2 d ella LRJS)
Es base reconocida por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que el derecho a la prueba suficiente es una de las garantías que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución como parte de la tutela judicial efectiva; de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1993 en este mismo sentido señala que "no puede entenderse que Ley de Procedimiento Laboral confiera facultades especiales al Juez para rechazar pruebas, pues este proceso es plasmación del verbal civil con ciertos matices y un mayor poder de intervención del juez en la dirección del mismo, como revela el artículo 81.1 sobre advertencia de defectos en la demanda, los artículos 85.3 y 87.5 sobre concesión de la palabra a las partes a discreción del juez, el 87.2 permitiendo continuar la práctica de una prueba renunciada por la parte, el mismo párrafo concediendo facultad de hacer preguntas autónomas en las pruebas de confesión y testifical y no sólo aclaraciones ( artículos 586.1 y 652.2 Ley Enjuiciamiento Civil) o el art. 92.1 que permite limitar el número de testigos cuando supongan inútil reiteración. Este mayor poder no significa que en el proceso laboral se limite el derecho de las partes a llevar la iniciativa en el procedimiento probatorio y que el juez tenga más posibilidad de rechazar inmotivadamente la prueba propuesta por las misma, puesto que el artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que podrán utilizarse cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley y el artículo 87.1 que se admitirán todas las que se formulen, siempre que puedan practicarse en el acto y no versen sobre hecho conformes".
La STS de 9 de diciembre de 2014 (rec.222/2013) resume las líneas principales de la doctrina del Tribunal Constitucional relativas al derecho a la prueba, que se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
"a) Este derecho fundamental, que no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sí que atribuye el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi". b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos y c) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea "decisiva en términos de defensa" (así, SSTC 165/2004, de 4/Octubre, FJ 3; 359/2006, de 18/Diciembre, FJ 2; 23/2007, de 12/Febrero, FJ 5; 77/2007, de 16/Abril, FJ 3; y 94/2007, de 16/Abril, FJ 3). Y esta última afirmación se hace porque "... el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión " (entre las últimas, SSTC 258/2007, de 18/Diciembre, FJ 3; 22/2008, de 31/Enero, FJ 5;
156/2008, de 24/Noviembre, FJ 2; 75/2010, de 19/Octubre FJ 3; 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4)."
Pero este derecho a aportar los medios de prueba pertinentes y necesarios, no puede significar una sumisión de la actividad judicial al arbitrario impulso de las partes y es principio reiteradamente mantenido el de la libertad de criterio del juez en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, y de otra parte que no existe un derecho ilimitado a la prueba, pues éste queda concretado a los medios de prueba que guarden relación con la pretensión del litigio ( Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio), y obviamente se excluyen aquellos medios de prueba que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles o reiterativos ( artículo 90.1 de la Ley de Procedimiento Laboral). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas relevantes y pertinentes propuestas, subrayándose que en ese cometido ha de tener en cuenta otros intereses también protegidos por el ordenamiento, aunque sean de rango inferior al derecho consagrado en el citado precepto constitucional, como ocurre con el principio de economía procesal o con la celeridad y eficacia que debe presidir la Administración de Justicia. La supuesta indefensión es además una situación excepcional, respecto de aquellas pruebas propuestas que puedan ser relevantes y cuando la irregularidad no se pueda suplir con medios ordinarios de modificación de hechos de la sentencia de instancia, o el objeto de prueba cuya inclusión se pretende no haya quedado plenamente justificado con otros medios de prueba suficientes que se hayan considerado pertinentes.
Ello supone que las pruebas a practicar en el acto de juicio deban reunir ciertos requisitos pues en caso contrario su denegación no genera en absoluto indefensión ni contrarían el derecho a la tutela judicial efectiva. Así no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 90-1 LPL) y causa indefensión, se precisa que estemos ante una prueba dotada de los caracteres de pertinente y útil, pertinente en el sentido de estar destinada a acreditar un hecho (excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero) relacionado con el objeto del proceso ( art. 283-1 LECiv) y util en el sentido de descartar las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición ( art. 281-3 LECiv) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general ( art. 281-4 LECiv), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos ( art. 283-2 LECiv).
En el presente caso entiende que se produce la infracción normativa generadora de
indefensión por el hecho de que solicitado el informe pericial forense con reconocimiento y examen personal del actor y así acordado no se llevó a efecto, instando en acto de juicio la suspensión con la finalidad de que se llevase a efecto tal informe lo que reitero en fase de proposición de prueba así como diligencia final.
Tal solicitud debe analizarse desde la constancia de actuaciones que no se compadece con lo que expresa la recurrente. Aparece de este modo que la parte actora insto en la demanda " la pericial médica para que por persona especialmente cualificada se dictamine sobre las lesiones que padece el actor y su alcance incapacitante" (folio 5) y por providencia de 6-7-22 admitió "la prueba solicitada y oficiese a la Clinica Medico Forense para que emita infomre medico en los términos interesados en la demanda" emitiéndose el citado informe en fecha 12-9-22 notificando su contenido a la parte en 15-9-22, no llevando a efecto la parte alegación alguna.
Ello supone que en el supuesto sometido a consideración de la sala no estemos en presencia de denegación alguna de prueba que instada por la parte se ha llevado a efecto y obra su resultado en autos; no pudiendo entender como ajustada a derecho la solicitud de llevar a efecto la prueba pericial de otro modo tal y como se articula en acto de juicio puesto que como refiere el articulo 87 de la LRJS solo se admitirán en acto de juicio la las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, debiendo en el caso de estar en presencia de prueba que necesita de citación o requerimiento de su previa solicitud en los términos del artículo 90,3 lo que no consta. Tal criterio legal supone que en caso de entender necesario el examen personal del actor para completar la prueba pericial ello debió ser solicitado previamente a la celebración de juicio; lo que no consta. Pero es mas, aun en el caso de ser solicitada la exploración personal, la determinación de las actuaciones que pueden ser necesarias para la pericia no dependen de la voluntad de la parte sino del perito, puesto que debe ser este el que para ejercer tal actuación determine la necesidad de "reconocimiento de lugares, objetos o personas" no siendo tal actuación preceptiva en todo informe pericial y menos por la mera voluntad de una de las partes. A lo que se une que en todo caso no se aprecia la indefensión que puede generar la emisión del informe pericial sin exploración del actor de forma personal habida cuenta que el objeto de la pericia no es el de dar lugar a tratamiento médico como si de un facultativo asistencial se tratase sino determinar a la vista del historial médico e informes de especialista el alcance invalidante de las lesiones, objeto para el cual una mera exploración puntual del afectado se presenta como de escasa utilidad.
Por ello procede desestimar el motivo alegado, no apreciando infracción procesal generadora de indefensión al amparo de la letra a) del art 193 de la RJS
TERCERO.- Se articula por el recurrente un segundo motivo de recurso al amparo del la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 y 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre asi como la jurisprudencia que la desarrolla. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, y son impeditivas de las tareas fundamentales de su profesión de conserje, lo que la hacen merecedora de la de Incapacidad Permanente Total instada.
El art 193 de la LGSS refiere:
1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo
Por su parte el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.
c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.
d) Gran invalidez.
........
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
..........
Sobre tal grado invalidante por parte del TS se ha determinado una doctrina seguida
por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro"; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto".
De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17- 2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).
Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral
( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988). Por su parte, la profesión "habitual" es la ejercida de manera prolongada, "y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que "profesión habitual" a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana" ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).
Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora partiendo de la valoración que de la situación de la parte actora lleva a efecto la sentencia de instancia y su afectación en relación al trabajo de conserje en administración publica. Consta como hecho probado que el actor sufrio un A.T., el día 30 de octubre de 1.997, (accidente in itinere), que le ocasionó fractura abierta tibia izquierda, fractura bimaleolar tobillo izquierdo, así como, en la rodilla derecha, rotura LCA y L.L. externa, consecuencia del cual presenta secuelas de Politraumatismo 1997: Inestabilidad crónica de la rodilla derecha (intervenida 2000). Artrosis postraumática tobillo izdo (multiintervenido, última cirugía 2015), presentando buen estado general, marcha independiente, con leve claudicación, normopeso, Miembro inferior izdo: cicatrices antiguas con pérdida de sustancia y atrofia muscular MII. Rodilla izda con BA conservado. Tobillo izquierdo: limitación para la flex dorsal. Rodilla derecha: inestable, cicatriz antigua bien epitelizada, ext completa 0º, flex máx 115. Pero ante tal situación no consta que el actor que ha venido prestando los servicios como conserje haya requerido de haya precisado asistencia médica como consecuencia de las patologías que presenta en sus miembros inferiores, habiendo, por tanto, desempeñado su actividad profesional con normalidad, no constando, tampoco, en las actuaciones que incurriera en algún proceso de I.T. por las patologías que le afectan a sus MM.II. Y valorando que, no obstante lo referido por el actor
relativo a los requerimientos de bipedestación y deambulación prolongada que comporta el desempeño de la actividad profesional de conserje, se trata de una actividad profesional de carácter sedentario, máxime cuando la misma se desarrolla en una entidad pública con tareas de atención al público, según se ha manifestado en el Juicio, no pudiendo considerar las labores de conserje como labores propias de peonaje como se pretende en el recurso.
Atendiendo a tal vinculación entre dolencias, limitaciones y requerimientos de la profesión no cabe estimar como desajustada a derecho la conclusión de la resolución recurrida que confirma el criterio de la administración respecto a que el actor se encuentre imposibilitado de forma permanente para la realización de todas o, al menos, las principales tareas de su profesión habitual de conserje.
CUARTO.- Y tales conclusiones no quedan desvirtuadas por el hecho de tener reconocido un grado de discapacidad del 44% desde 13-6-02 (tal y como reconcoe el hecho) pues la valoración de la Incapacidad Permanente no viene vinculada de forma paralela por la determinación del grado de discapacidad, grados de discapacidad donde se valoran de forma conjunta limitaciones y factores sociales complementarios, ajenos a las limitaciones psico físicas. Y ello por ser doctrina establecida en resoluciones de los TSJ Andalucia Malaga 18-4-18, Madrid 27-2-06, 16-5-06, 17-6-06 y Murcia 29-9-08 que la forma de determinar la incapacidad permanente tiene un sistema de valoración propio de la modalidad contributiva distinto de la minusvalía, la valoración de las lesiones a efectos de minusvalía debe realizarse con arreglo al baremo contenido en la respectiva norma reguladora, actualmente RD 1971/1999, mientras que a efectos de invalidez contributiva se trata de determinar la capacidad en relación al trabajo. Criterio este que expone el TS en sentencia 29-1-08 (rcud 921/07) al referir que existen distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente, la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. De este modo pueden existir coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación pero hay otros espacios que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.
Por tales consideraciones no cabe estimar que las dolencias de la actora impidan las funciones o requerimientos de su profesión como Incapacidad Permanente Total y no se
puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación protegida y postulada contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, desestimando el recurso.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ildefonso, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Valencia en fecha 22-9- 22 en autos 665/21, y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.
Sin costas
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00
€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3721 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
