Sentencia Social 1062/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3408/2022 de 04 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de despido deducida por D. Eugenio frente a la empresa FRUTAS Y HORTALIZAS DEL SURESTE SL declarando improcedente el despido de fecha de efectos 25 de mayo de 2.021, con condena a la empresa a optar por la readmisión del trabajador, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, o al abono de la indemnización en la suma de 22.523,72 euros es recurrida por ambas partes.

El recurso formulado en nombre de la mercantil FRUTAS Y HORTALIZAS DEL SURESTE SL consta de cuatro motivos , los tres primeros al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ) en solicitud de que se revisen y modifiquen los hechos declarados probados primero y segundo de la sentencia de instancia y que se adicione un nuevo hecho probado, y el cuarto, con amparo en letra c) del mismo precepto legal para denunciar como infringidos los artículos 53.1 b) y 16 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con los artículos 10º, 16º.1 y 27º del Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias de la Provincia de Valencia

, denunciando que la juzgadora incurre en error a la hora del cálculo de la indemnización . El recurso ha sido impugnado por la representación de D. Eugenio.

El recurso interpuesto por la representación de D. Eugenio consta de cuatro motivos, el primero con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS, para interesar que se adicione un nuevo párrafo al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia , y los siguientes con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS para denunciar como infringidos : 1º) el artículo 52 c) del ET en cuanto a la declaración de que el despido lo era por ineptitud sobrevenida ; 2º) los artículos 56.1 ; 16.1 y 12.4.d) del ET en relación a la forma de cómputo de la indemnización y 3º) vulneración del artículo 4 de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre por considerar que el despido debe ser calificado como nulo. El recurso ha sido impugnado por la representación de la mercantil.

SEGUNDO.- Por razones de método entraremos a conocer los motivos de recurso articulados por ambas partes por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS por si fuese necesario modificar y / o completar el relato de hechos probados.

Por la representación de la mercantil se solicitan las siguientes modificaciones (motivos primero a tercero del escrito de formalización del recurso):

En relación al hecho probado primero cuyo tenor es el siguiente: "D. Eugenio prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Frutas y Hortalizas del Sureste SL, con la categoría profesional de operario de cabezal de riego/ aplicador de tratamientos fitosanitarios, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo de aplicación del convenio colectivo agropecuario de la provincia de Valencia " solicita se añada el texto que en negrita se hace constar : "D. Eugenio prestó servicios por cuenta y orden de la empresa Frutas y Hortalizas del Sureste SL, con la categoría profesional de operario de cabezal de riego/ aplicador de tratamientos fitosanitarios, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, incluido en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social ( REASS) ( después Sistema Especial Agrario (SEASS) y cotizando por jornadas reales trabajadas siendo de aplicación el convenio colectivo agropecuario de la provincia de Valencia ".

Basa su pretensión en el propio escrito de demanda (folio 2) ; informe de Vida Laboral ( folios 79 y 80 ) , cláusula adicional segunda del contrato de trabajo de 12/12/2003 (folio 82) y cláusula adicional segunda del contrato de trabajo de 14/02/2005 y señala que su trascendencia lo es en relación a poder determinar el cómputo de la antigüedad del trabajador.

En relación al hecho probado segundo, segundo párrafo, en el que se hace constar que "Prestó servicios para la empresa durante los periodos que constan en el informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido", solicita que sea sustituido por otro del siguiente tenor:

" Estuvo de alta en el REASS ( después SEASS ) durante los periodos que constan en el informe de vida laboral obrante en autos, cuyo contenido se da por reproducido y prestó servicios efectivos para la empresa dentro de esos periodos las siguientes jornadas reales trabajadas :

Jornadas reales

Total 4.078"

Basa su pretensión en los documentos obrantes a los folios 121 a 296 consistentes en hojas de salario del trabajador, y sostiene que la modificación es trascendente para determinar las jornadas reales trabajadas a efectos del cómputo de la antigüedad.

Solicita al motivo tercero la adición de un nuevo hecho probado , que quede redactado como tercero , a fin de que se haga constar que " El salario día del trabajador es de 59,96 euros con inclusión de las partes proporcionales de la pagas extraordinarias , vacaciones , domingos y festivos " y ello de conformidad con el folio 295 , correspondiente a la nómina del mes anterior al despido ( abril de 2.021 ) pero computando las jornadas reales

, ocho , correspondientes al periodo comprendido entre la fecha en que se le da el alta médica, 16 de abril, hasta el 30 de abril .

Por la representación de D. Eugenio , con amparo en igual apartado del artículo 193 de la LRJS, se solicita se dé nueva redacción al hecho probado cuarto de la sentencia en el que se hace constar que el trabajador permaneció en situación de baja laboral por IT desde el 25/08/2020 al 2/10/2020 y desde el 12/01/21 al 16/04/21 ; que en fecha 21/04/21 el servicio de vigilancia de la Salud lo declaró << apto con restricciones >> debiendo evitar la manipulación manual de carga de 15 kg o más, posturas forzadas de columna lumbar con flexión repetida, trabajos en cuclillas y bipedestación prolongada y que realizada reevaluación/adaptación del puesto en fecha 4/05/2021 se concluyó que era imposible una adaptación del puesto de trabajo, para que se añada lo siguiente : " La Mutua Ibermutuamur en fechas 2.10.2020 y 16.04.2021 emitió partes de Alta de los procesos de Incapacidad Temporal derivados de Accidente de trabajo en los que expresamente hizo constar como causa MEJORÍA QUE PERMITE REALIZAR SU TRABAJO HABITUALL sin proponer la valoración del trabajador por parte del servicio de evaluación de incapacidades del INSS.

En informes médicos contenidos en el documento número 8 del ramo de prueba de la prueba del actor se concluye que el demandante padece en febrero de 2021: lordosis fisiológica y discopatía leves desde L2 a L4 y ruptura anular focal foraminal y lateral L2L3 derecha con trayecto radicular L2 derecho así como abombamiento discal lateral izquierdo L3/l4 . El diagnóstico principal es Lumbalgia (CIES 724.2) "

Alega en apoyo de su pretensión el documento nº 7 de su ramo de prueba (partes de alta de la Mutua) y manifiesta que su relevancia estriba en que si bien el despido ha sido declarado improcedente ha considerado que concurría la causa de ineptitud invocada en la carta de despido.

TERCERO.- Antes de analizar las revisiones solicitadas indicar que es doctrina establecida por los tribunales como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-,

03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o

04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Como viene siendo reiteradamente declarado, cualquier alteración o modificación de los hechos declarados probados por el Juez << a quo >> no solo tiene que ser trascendente para la solución del litigio, sino que, en todo caso, ha de basarse en documento o prueba pericial (no testifical ni interrogatorio de las partes) que obrante en autos patentice, sin necesidad de conjeturas, hipótesis ni razonamientos, el error de este.

Partiendo de los anteriores parámetros analizaremos cada una de las modificaciones / revisiones instadas:

Por lo que respecta a las solicitadas por la empresa:

- En relación al hecho probado primero: no procede por tratarse de un hecho conforme y constar , además en el fundamento de derecho primero.

- En relación al hecho probado segundo: No por cuanto que siendo litigiosa la forma de calcular la indemnización su determinación no lo será en sede de hechos probados sino en su caso de censura jurídica.

- En relación a la solicitud de adición de un nuevo hecho probado :no porque consta con valor de hecho probado en el fundamento de derecho primero <

>> de la sentencia de instancia.

En relación a la modificación instada por la representación del demandante, no ha lugar a acceder a lo solicitado por cuanto que la fijación de hechos probados es una facultad que corresponde en exclusiva a la Juez de instancia sin que se evidencie / denuncie ningún error y por cuanto que, como más adelante se verá al analizar los motivos de censura jurídica , carece de relevancia a los efectos de valorar la cuestión de fondo.

CUARTO .- En el escrito de formalización del recurso de la empresa , y numerado como motivo cuarto, con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia por la

recurrente infringidos los artículos 53.1 b) y 16 del Estatuto de los trabajadores y la Jurisprudencia que los interpreta, en relación con los artículos 10º, 16º.1 y 27º del Convenio Colectivo de Actividades Agropecuarias de la Provincia de Alicante , afirmando que la juzgadora incurre en error a la hora del cálculo de la indemnización.

Siendo que este motivo de recurso está directamente enlazado con el tercero de los motivos del recurso presentado en nombre del trabajador al denunciarse en el mismo la infracción de los artículos los artículos 56.1; 16.1 y 12.4.d) del ET, en relación a la forma de cómputo de la indemnización, les daremos una respuesta conjunta.

Como quiera que en su escrito de formalización de recurso la representación del trabajador discute la calificación jurídica que corresponde a la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa analizaremos en primer lugar esta cuestión, para posteriormente resolver la cuestión relativa a los parámetros aplicar para el cálculo de la indemnización planteada por ambas partes.

QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso por el trabajador, se denuncia, numerado como motivo segundo y con amparo en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción del artículo 52 c) del ET. Este motivo ha de ponerse en conexión , asimismo , con el motivo cuarto en el que se denuncia como vulnerado el artículo 4 de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre por considerar que el despido debe ser calificado como nulo.

En la sentencia de instancia se recogen los siguientes hechos relevantes a los efectos de resolver el recurso y que vinculan a esta Sala:

- El demandante prestaba servicios para la empresa con la categoría profesional de operario de cabezal de riego/ aplicador de tratamientos

fitosanitarios en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo con jornada a tiempo completo.

- La prestación de servicios se inició con la empresa PASCUAL HERMANOS SA que se transformó en GRUPO GS .

- Fue despedido en fecha 11/05/2021 por ineptitud sobrevenida abonándosele una indemnización de 12.798 euros.

- Permaneció en situación de IT desde el 25/08/2020 al 2/10/2020 y desde el 12/01/21 al 16/04/21.

En fecha 21/04/21 el servicio de vigilancia de la Salud lo declaró << apto con restricciones >> debiendo evitar la manipulación manual de carga de 15 kg o más, posturas forzadas de columna lumbar con flexión repetida, trabajos en cuclillas y bipedestación prolongada.

Realizada reevaluación/adaptación del puesto en fecha 4/05/2021 se concluyó que era imposible una adaptación del puesto de trabajo.

- Tareas puesto: adición de productos a la cuba y depósito de abonado, debiendo cargar pesos superiores a 25 kg, control de riego, limpieza de

cabezal ; revisión de goteros, llevando caja con portaherramientas , reparación de llaves y tuberías , supervisión y mantenimiento de riegos, montar aspersión , poner mantas. Tales taras precisan de bipedestación continuada

Debemos valorar por tanto si, como pretende el recurrente, concurre la ineptitud sobrevenida que la Magistrada de instancia aprecia.

Dispone el art. 52 a) ET que el contrato podrá extinguirse "por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".

Según consolidada doctrina el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.

Tal y como ha venido declarando esta Sala " el concepto de ineptitud sobrevenida es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, la ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como se ha expuesto, por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990 ), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en la LGSS, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario. De este modo los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente no determinan de forma necesaria, que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo.

La diversidad entre el cese por ineptitud sobrevenida en base a las dolencias que padece el trabajador y la resolución administrativa que deniega la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual permite señalar que el Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, como motivo de extinción del contrato por causa

objetiva, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud implica la ausencia de las condiciones necesarias para poder seguir desempeñando el trabajo que tiene asignado por pérdida de sus habilidades o de las facultades profesionales necesarias para ello y ello supone como recuerda la STSJ-Cataluña de 28 de febrero de 2012 (JUR 2012, 166469) , lo que el art.

52.a del ET contempla es "una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...". La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 que "el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación", añadiendo a continuación que, "en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aun cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en la Ley General de la Seguridad Social y al contrario que no se determine un grado de invalidez pese a existir una declaración de no apto del trabajador."

Señalar, asimismo que, conforme ha sido reiteradamente declarado, el informe del servicio de prevención no sirve, por sí mismo, para justificar la extinción del contrato por causas objetivas al amparo del art 52 a) del ET, sino que le incumbe al empresario la carga de probar que concurre tal ineptitud en los términos expuestos.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de fecha 23-2-2022, rec. 3259/20, (ROJ: STS 1015/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1015), a la que hace

referencia el recurrente , que en su fundamentación jurídica razona que :

"El art. 52.a ET dispone que el contrato "podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento".

La noción de ineptitud sobrevenida, a falta de una definición legal expresa, se ha asociado a una falta de habilidad para el desempeño de la actividad laboral que resulta en

impericia o incompetencia y se traduce en un bajo rendimiento o productividad de carácter permanente y no relacionado con una actitud dolosa del trabajador. Se puede relacionar con una disminución de las condiciones físicas o psíquicas del trabajador o con la ausencia o disminución de facultades, condiciones, destrezas y otros recursos personales necesarios para el desarrollo del trabajo en términos de normalidad y eficiencia, entendido como imposibilidad de desempeño de todas o al menos las funciones básicas del puesto de trabajo. Cabe, a estos efectos, dentro del concepto de ineptitud la ausencia o falta de una condición legal o requisito específico, como puede ser la pérdida de una autorización o título habilitante para el ejercicio de la actividad, como la privación del permiso de conducir cuando sea exigible conducir para el ejercicio del puesto de trabajo.

El art. 53.1.a ET prevé que, "la adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa".

Así pues, es claro que, la empresa, que pretenda extinguir el contrato de trabajo de trabajo por ineptitud sobrevenida del trabajador, deberá precisar en la carta de extinción cuales son las limitaciones del trabajador y de qué manera provocan una ineptitud sobrevenida para el desempeño de las tareas propias de su profesión.

El art. 122.1 LRJS, que regula la calificación de la extinción del contrato dispone que "se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente".

Es claro también que, la carga de la prueba de la ineptitud del trabajador para el ejercicio de su profesión corresponderá a la empresa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 122.1 LRJS, en relación con el art. 217.3 LEC.

2. Los trabajadores, en la relación de trabajo, tienen derecho, conforme dispone el art. 4.2.d ET "a su integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales" y están obligados, a tenor con lo dispuesto en el art. 5.b ET a "observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten".

El art. 22.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, que regula la vigilancia de la salud, dispone en sus apartados 1 a 3, lo siguiente:

1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede

constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.

2. Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se llevarán a cabo respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

3. Los resultados de la vigilancia a que se refiere el apartado anterior serán comunicados a los trabajadores afectados.

El apartado cuarto del artículo examinado prevé lo siguiente:

4. Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se limitará al personal médico y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención serán informados de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva.

El art. 31. 3. f de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que regula los servicios de prevención, dispone que éstos deberán proporcionar asesoramiento y apoyo a las empresas sobre "la vigilancia y salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo" y establece, a continuación que, si la empresa no llevara a cabo las actividades preventivas con recursos propios, la asunción de las funciones respecto a dicha materia se efectuará por los servicios de prevención ajenos.

El art. 19.1 del RD 39/1997, de 17 de enero, del reglamento de servicios de prevención, que regula las funciones de las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención, dispone que las entidades especializadas que actúen como servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en relación con las actividades concertadas, correspondiendo la responsabilidad de su ejecución a la propia empresa. Lo anterior se entiende sin perjuicio de la responsabilidad directa que les corresponda a las entidades

especializadas en el desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos, la vigilancia de la salud u otras concertadas, precisándose en su apartado segundo, que dichas entidades asumirán las funciones señaladas en el art. 31.3 LPRL.

La lectura de los preceptos examinados permite deducir que, los servicios de prevención ajenos tienen, entre otras misiones, la vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. De este modo, cuando constaten, en su función de vigilancia de la salud de los trabajadores, que éstos han perdido sobrevenidamente su aptitud para el desempeño de su puesto de trabajo, están obligados a informar al empresario y a las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención de sus conclusiones sobre dicha pérdida de aptitud o, sobre la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva, todo ello con respeto a las cautelas previstas en los apartados segundo, tercero y cuarto del art. 22 de la LPRL, puesto que dicha información contiene datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores.

Cuando el servicio de prevención ajeno informe al empresario sobre la ineptitud sobrevenida para el desempeño de su puesto de trabajo, éste, en cumplimiento de su deber de seguridad para con sus trabajadores, previsto en el art. 14.2 ET, deberá ordenar al trabajador afectado que deje de prestar servicios en el puesto de trabajo afectado para evitar, de este modo, cualquier riesgo en el desempeño de su puesto de trabajo.

Ahora bien, el cumplimiento de esa obligación de seguridad por parte del empleador, no comporta que éste pueda extinguir mecánicamente el contrato de trabajo del trabajador por ineptitud sobrevenida del trabajador con base únicamente a las conclusiones del informe del servicio de prevención ajeno, cuya finalidad, como hemos resaltado, es meramente informativa, limitándose a trasladar unas conclusiones, que no pueden fundarse en las lesiones del trabajador, toda vez que, la información, relacionada con el estado de salud del trabajador, está protegida por su derecho a la intimidad y su derecho a la protección de datos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 22.3 y 4 LPRL.

Consiguientemente, la obligación de los servicios de prevención ajeno de trasladar al empresario sus conclusiones sobre los reconocimientos para la vigilancia de la salud de los trabajadores, referidos en el art. 22.1 LPRL, relacionados con la aptitud del trabajador, tiene por finalidad fundamental asegurar que el empresario tome las medidas precisas para evitar cualquier riesgo del trabajador afectado, pero no permite concluir sin más que, un informe, expedido por el servicio de prevención ajeno, a solicitud unilateral del empresario, aunque la Entidad Gestora haya descartado que el trabajador esté incapacitado para el desempeño de su profesión y, sin que el trabajador se haya incorporado, siquiera, a su puesto de trabajo, constituya por sí solo un medio de prueba imbatible para acreditar la ineptitud sobrevenida para el trabajo del trabajador afectado, que justifique, sin más

pruebas, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida, toda vez que los datos, relativos a la vigilancia de salud de los trabajadores, no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador, a tenor con lo dispuesto en el art. 22.4 LPRL, ya que, las conclusiones controvertidas derivan necesariamente de dichos datos.

Dicha conclusión no implica, sin más, que los informes controvertidos no tengan ningún valor probatorio para acreditar la ineptitud sobrevenida de los trabajadores para el desempeño de su puesto de trabajo. Será necesario, a estos efectos, que el informe identifique con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador, sin que baste la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada en los términos expuestos y no se soporte con otros medios de prueba útiles, cuando sea contradicha por el trabajador, especialmente cuando, como sucede aquí, la Entidad Gestora haya descartado la declaración de invalidez permanente del trabajador para el desempeño de su profesión habitual, debiendo resaltarse que, en la carta de despido se afirma que el dictamen NO APTO, del servicio de prevención ajeno, "...le impide realizar la mayor parte de las tareas habituales e inherentes a su categoría profesional y para cuya ejecución usted fue contratado".

Partiendo de los hechos probados y de los parámetros expuestos , no cabe sino concluir que la empresa no ha probado la << ineptitud sobrevenida >> del trabajador , cuya prueba le incumbía lo que determina, discrepando del criterio sostenido por la Magistrada << a quo >> que el despido notificado deba ser declarado improcedente por tal causa.

SEXTO .- En el cuarto motivo de recurso la parte la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 2 de la Directiva 2000/78 de 27 de noviembre con cita de la STJUE de 1 de diciembre de 2016 y de la STS de 15 de marzo de 2018.

La censura efectuada no puede prosperar en este punto al no concurrir en el presente caso los elementos que la Doctrina judicial establece para apreciar causa discriminatoria por incapacidad. En la sentencia de referencia dictada por la sala IV el 15 de marzo de 2018 el Alto Tribunal reitera la doctrina existente respecto a la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad, que, a su vez, se hace eco de la doctrina del TJUE, que ha incidido en la cuestión en sentencia de 18/1/2018 asunto Ruiz Conejero- C 270/16. Se insiste en la distinción entre "la enfermedad en cuanto tal" y la discapacidad, en cuanto que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad. La referida sentencia

concluye afirmando que la situación de IT en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo no permite identificarla con la noción de "discapacidad". En este sentido entendemos que la sentencia de instancia resuelve en el marco de la normativa estatutaria y con aplicación de la doctrina judicial nacional y comunitaria recogida entre otras en las STJUE 11-4-2013 y 1-12-2016, al rechazar la declaración de nulidad del despido por tal causa por lo que no concurre la infracción denunciada y la sentencia debe ser confirmada en este punto.

SÉPTIMO.- La última de las cuestiones a dilucidar estriba , como razonábamos anteriormente, en la forma de cálculo de la indemnización al haber recurrido ambas partes la sentencia de instancia en este punto tal y como se hizo constar en el fundamento de derecho cuarto .

A los efectos de resolver dicha cuestión hemos de señalar que, como ha sido reiteradamente declarado por esta Sala, aplicando al efecto la doctrina fijada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ( Sentencia nº 730/20, de 30 de julio - rcud 324/18 ) para el cómputo de la indemnización deben acudirse a conceptos homogéneos , esto es , si se atiende para la fijación de la antigüedad a los días que constan como cotizados, para determinar el salario/ día que le corresponde ha de aplicarse el criterio corrector de 1,61 y si

, como postula la empresa , hemos de atender a los días reales trabajados teniendo en cuenta que en los días reflejados en la documentación a los que la Magistrada Juez en su sentencia , son los cotizados conforme al régimen especial de frutas y hortalizas tendremos que dividirlos entre el factor corrector de 1,61 ( por cuanto que trabaja de lunes a viernes ) . Lo que no es posible , como decíamos en nuestra sentencia dictada en el RS 3055/22 es , por interés del trabajador , computar los periodos trabajados como cotizados y el salario como el correspondiente de día de efectivo de trabajo ( buscando el máximo multiplicador ) ni tampoco por interés de la empresa computar los periodos trabajados como los efectivamente trabajados y el salario correspondiente a día cotizado ( buscando el mínimo multiplicador )

Aplicando el criterio de jornadas reales que se elevan a 4.078 la indemnización por despido objetivo se elevaría a 13.298,18 euros ( 4.078: 365 X 20 X 59,96 euros / día ) y la del despido improcedente a 25.668,78 euros conforme a los siguientes cálculos :

1880 días anteriores a 02/12 : 365 X45X59,26 = 13.753,33 euros. 2.198 días posteriores X 33X 59,96 = 4.349,14= 11.915,45 TOTAL : 25.668,78 euros.

Habiendo abonado la empresa la suma, no controvertida, de 12.798 euros, restaría por abonar la cantidad de 12.870,78 euros .

Procede , en consecuencia , estimar en parte el recurso de la mercantil sobre la forma de cálculo de la indemnización , estimación que es parcial por cuanto que declarada la improcedencia del despido ha de estarse a la indemnización fijada para este ; y desestimar el del trabajador por cuanto que si tenemos en cuenta la fórmula de cálculo que se ha hecho constar, por jornadas reales, estás son las que resultan de la documentación aportada no existiendo error alguno .

OCTAVO .- No ha lugar , de conformidad con el artículo 235 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero de Asistencia Jurídica Gratuita , la imposición de costas al trabajador recurrente al gozar del beneficio de justicia gratuita .

No procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener la recurrida, trabajador, la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02) Ante la estimación parcial del recurso de la empresa procede la devolución del depósito constituido para recurrir (recurrir art 203, de la LRJS) y procede la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena de instancia y la presente, y la cancelación también parcial de los aseguramientos

prestados, una vez firme la sentencia.