Sentencia Social 3007/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3248/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por don Gregorio, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia que desestimó su demanda en la que se reclamaba que se condenara a la Generalitat Valenciana a abonarle

22.346,95 € en concepto de diferencias retributivas entre lo percibido en concepto de beca y las retribuciones fijadas para los periodistas del grupo A1.

2. Se alegaba en la demanda que en el mes de marzo de 2018 el Sr. Gregorio comenzó a prestar servicios en la Consellería de Economía Sostenible, Sectores Productivos, Comercio y Trabajo de la Generalitat Valenciana en virtud de la concesión de una beca para titulados universitarios en la modalidad de comunicación, pero que, en realidad, realizó las mismas funciones que los periodistas con los que trabajó en el gabinete de prensa de la Consellería, por lo que se había producido un fraude de ley y un abuso de poder por parte de la Generalitat Valenciana al haber utilizado de forma fraudulenta la beca para cumplir con los objetivos y necesidades de la organización.

3.. Tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio, la sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la pretensión ejercitada argumentando que si bien se había constatado determinadas irregularidades en la contratación del actor, sin embargo no había quedado probado que el Sr. Gregorio hubiera estado realizando de forma autónoma todas o las fundamentales tareas de la profesión de periodista del grupo A1.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente en el primer motivo de su recurso redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifiquen los dos hechos probados que contiene la sentencia.

a) En relación con el hecho primero, se solicita que le dé la siguiente redacción:

- "El actor percibía una retribución fija mensual, que percibía incluso en los periodos vacacionales, sin obligación de justificar gasto alguno a compensar".

- "El actor disfrutaba de periodos vacacionales; la concreción de las fechas de disfrute de dichas vacaciones estaba condicionada a necesidades del servicio".

- "Con anterioridad a la concesión de dicha beca, el ahora demandante había prestado servicios en otras empresas, con experiencia acreditada en grabación y edición de video. En el Gabinete de Prensa de la Conselleria no hay funcionarios con conocimientos en grabación y edición de videos, encargándose el actor de la realización de esta tarea con exclusividad".

- "La administración no designó ni notificó al actor la identificación de tutor alguno de la beca, no existiendo un plan de formación desarrollado con actividades, métodos, líneas de evaluación destinado a dirigir las supuestas actividades formativas que se debían haber desarrollado. De igual modo, no ha existido evaluación alguna de las supuestas actividades formativas, emitiendo únicamente con carácter mensual un certificado (según modelo emitido por el Servicio Económico

-

de la Conselleria) cuya finalidad exclusiva era poder tramitar el pago mensual que se hacía al actor".

- "Las funciones del actor consistían en la elaboración de notas de prensa, realización del dossier de prensa (recull) que se remite a los altos cargos de Conselleria diariamente, elaboración y publicación de contenido para las redes sociales, realización de convocatorias de actos y ruedas de prensa, cobertura de actos, funciones de fotográfo, operador de cámara y edición de videos, siendo la única persona del departamento con concomientos para estas últimas dos tareas. El trabajo del gabinete de prensa se repartía entre los integrantes del mismo (incluyendo al actor) dado que el mismo es un trabajo cooperativo. Las instrucciones de trabajo se comunican en un grupo de Whatsapp del que forma parte todo el personal del gabinete, incluido el actor".

Para resolver estas peticiones conviene comenzar recordando que de acuerdo con una reiterada jurisprudencia recogida en la STS de 4 de marzo de 2020 (rec.43/2017) -en la que se citan las SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015)- los requisitos para que la modificación de los hechos probados pueda prosperar son los siguientes:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

1.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013)."

La aplicación de estos criterios nos conduce a rechazar todas las modificaciones propuestas pues la mayoría de ellas son irrelevantes para resolver el recurso y las que no lo son, no se apoyan en documento hábil para provocar la revisión. Ya hemos señalado que la sentencia recurrida no niega que se produjeran irregularidades en la prestación de servicios por parte del demandante, más aún, se afirma que no hubo un programa de formación, que no se avaluó al becario, que el tutor no estaba identificado, etc. Pero considera que no se le puede reconocer las diferencias retributivas reclamadas porque no consta que hiciera todas las funciones propias de los periodistas del grupo A1. Y esta conclusión, que es la relevante para enjuiciar la pretensión ejercitada en la demanda, la alcanza el magistrado tras valorar toda la prueba practicada en el acto del juicio, incluida la testifical, y como ha quedado dicho, esta valoración no puede ser corregida por este tribunal, sobre todo cuando no consta que sea arbitraria o irracional.

Por último, y dado que se invoca en este motivo el contenido del acta levantada por al Inspección de Trabajo, debemos recordar que, como también ha señalado la jurisprudencia,

las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados al no tener eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00-; y 11/12/03 -rco 63/03-). Pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14-, asunto "Schindler"; 30/11/15 -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA"; y SG 24/11/15 -rco 86/15-, asunto "Gestur, SA") y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/02/90; 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev. 57/03-; y

17/07/12 -rco 36/11-]" (así, la citada STS SG 17/03/16 -rco 178/15-).

b) Por lo que respecta al hecho segundo se solicita que se añada el siguiente texto: "La referida Acta de Liquidación fue confirmada y elevada a definitiva mediante Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 11 de febrero de 2020."

No existe inconveniente en dejar constancia de esta circunstancia a pesar de que, como seguidamente se razonará, a juicio de esta Sala ello no condiciona el resultado de este litigio.

TERCERO.- 1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS se denuncia en el motivo segundo del recurso la infracción de los artículos 4.2 f) y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social y con las retribuciones fijadas para el personal de la Generalitat Valenciana a través de las normas presupuestarias. Se argumenta que si la base de cotización se cuantifica de acuerdo a la remuneración total que tiene derecho a percibir el trabajador, la administración demandada debió impugnar el acta de liquidación si quería mostrar su disconformidad ante la cuantía de la base.

2. Cuestión semejante a la planteada, si bien que respecto de otro becario que prestó servicios para otro departamento de la Generalitat Valenciana, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencia de 24 de febrero de 2023 (rs.1367/2022) que es firme, por lo que nos remitimos a sus argumentos por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley. Se dice en ella lo siguiente:

"Para analizar la cuestión controvertida debemos partir de los hechos acreditados que en síntesis supone la existencia de la contratación de la actora como becaria para el Institut Valencia de la

Joventut en razón de su titulación en comunicación audiovisual o periodismo. Asi como que en tal situación se llevaron efecto actuaciones inspectoras en relación a la prestación de servicios por parte de los becarios en favor de la citada entidad, levantándose el acta de referencia, acta de inspección que dio lugar la liquidación de cuotas frente a la Generalidad Valenciana considerando la citada acta a los becarios incardinados dentro del grupo de titulados (A1), según la información facilitada por los responsables de dichas Conselleria.

Tal acta de liquidación no fue impugnada por la administración adquiriendo firmeza, articulando la parte actora reclamación de cantidad para que se proceda a la misma el abono de las diferencias entre las cuantías percibidas y las que hubiera debido percibir como titulado según el acta de inspección y liquidación. Demanda que es desestimada por la sentencia de instancia puesto que siendo la base de la reclamación la de percepción de salarios en razón de las funciones realmente realizadas no se acreditan pese a la fraudulencia de la beca que la acora tenga derecho a que le sean abonados los salarios de la Categoría A1, clasificación de titulado, pretensión única que se realiza, pues a la actora le corresponde acreditar que hacía todas o la mayoría de las funciones que llevan a cabo tales titulados dentro de la entidad demandada y en concreto dentro de la denominada "sección de información juvenil" y que además las hacía de forma autónoma, por tanto no acreditado que las tareas que realizaba fueran todas o la mayoría de las que lleva a cabo un técnico del grupo A1 titulado.

Entiende la recurrente que el hecho de la existencia de la citada acta de liquidación acredita los hechos base de su pretensión de la que se deriva el derecho al abono de los salarios que en la demanda se reclaman. Ello nos obliga a valorar la virtualidad que pueda tener la actividad inspectora, y al respecto debemos partir de la doctrina asumida por la jurisdicción social relativa a la presunción de veracidad de las actas de Inspección, tal y como ha venido a reconocer la STS 8- 9-20 rc 25/20 al reseñar:

"... la doctrina consolidada de esta Sala,, que, en palabras de la STS 17-3-2016 (RC 18/2015, reiterada en STS de 12-7-2017, RC 278/2016 (RJ 2017, 4147) ) expresa lo que sigue: Con carácter previo hemos de recordar que la presunción "iuris tantum" de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre (RCL 1997, 2721) ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto (RCL 2000, 1804) ( STS 22/05/12 -rco 76/11 (RJ 2012, 8530) -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los "hechos" constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 (RJ 2015, 6253) -rco 181/14-, asunto "GEA 21 SA", que se refiere -concretamente- a la voluntad negociadora durante el periodo de consultas).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho "son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto

de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril (RTC 1990, 76) , FJ 8; 14/1997, de 28/Enero (RTC 1997, 14) , FJ 7; y 35/2006, de 13/Febrero (RTC 2006, 35) , FJ 6]" ( STC

82/2009, de 23/Marzo (RTC 2009, 82) , FJ 4). En palabras de esta Sala, "... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos" ( STS SG 18/03/14

-rco 114/13 - FJ 4.3, asunto "DOPEC, SL). Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son "documento" a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 (RJ 1996, 1007) -; 27/02/01 -rco 141/00 (RJ 2001, 2819) -; y 11/12/03 -rco 63/03 (RJ 2004, 2577) -), pues aunque

proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (sobre el requisito, SSTS 12/11/15 -rco 182/14 (RJ 2015, 5841) -, asunto "Schindler"; 30/11/15 (RJ 2015, 6177) -rco 142/14-, asunto "Caixabank, SA"; y SG 24/11/15 (RJ 2015, 6391) -rco 86/15-, asunto "Gestur, SA") y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico ( SSTS 20/02/90 (RJ 1990, 1247) 28/09/98 -rco 5149/97-; 02/02/00 (RJ 2000, 1438) -rco 245/99-; 14/03/05 (RJ 2005, 2993) - rev. 57/03-; y 17/07/12 (RJ 2012, 9602) -rco

36/11-).

Tal doctrina no viene a ser sino la asunción por la jurisdicción social de la doctrina que estableció en su momento la jurisdicción contenciosa en el ámbito sancionatorio al referir en STS 23-4-01 y 28-2-12 que a los hechos, reflejados en las actas de inspección, debe atribuírseles la presunción iuris tantum de veracidad, ya que según el artículo 53.2 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el artículo 52 , tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados y el mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

De este modo:

A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta , como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Senten cias del Tribunal Supremo de 23-4-90 (RJ 1990, 3138) , 16-5-1996 ( RJ 1996, 3420) , 16-4-1996 ( RJ 1996, 3421) , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 (RJ 1996, 4117) , 24-9-1996 (RJ 1996, 6790) ,

A)

25-10-1996 , , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 (RJ 1997, 6789) , 11-7-1997 , 25-11-1997 , 2-

12-1997 (RJ 1997, 8860) , 9-12-1997 (RJ 1997, 8864]) , 6-3-1998 (RJ 1998, 2310) y 6-10-

1998 (RJ 1998, 7692) , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza "debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter "iuris tantum", pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia" ( STS de 27-5-1997 (RJ 1997, 8334), 26-7-1995 (RJ 1995, 6231), 23-

2-88 (RJ 1988, 1450), y en igual sentido STS de 17-6-1987 (RJ 1987, 4207). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 (RJ 1996, 4480).

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996 ( RJ 1996, 6790), 22-10-1996 (RJ 1996, 7961), 29 (RJ 1996, 8705) y 30-11-1996 ); 21-3-1997, 6-5-1997 (RJ 1997, 4393) y 2-12-1997 (RJ 1997, 8860) y 6-10-1998 (RJ 1998, 7692), así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989 (RJ 1989, 3140). Es decir, este valor descansa en que toda actuación inspectora se presume objetividad mientras no se demuestre lo contrario, y es por ello, que para su destrucción solo se admite cualquier tipo de prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 (RJ 1991, 5056) y 7 de octubre de 1997 (RJ 1997, 7041)".

Cierto es que la presunción de certeza de que gozan las actas de la Inspección solo alcanza a los hechos pero no a las conclusiones y valoraciones jurídicas que en la misma se contengan, pero en el acta objeto de controversia se hacen constar unos hechos y se especifican una serie de pruebas que han servido de base para su fijación, sin que pueda hablarse de una indefensión que se haya podido ocasionar a la empresa, pues ha podido impugnarla, primero en vía administrativa y luego en la judicial y ha podido practicar en los presentes autos las pruebas que ha considerado pertinentes para desvirtuar los hechos consignados en la propia acta".

De este modo en la pugna entre presunción de certeza de las actas y presunción de inocencia aplicable al derecho administrativo sancionador cabe referir presunción de certeza es plenamente compatible con el principio constitucional de presunción de inocencia, siempre y cuando se atienda

a los siguientes elementos de interpretación de la regla: a) los funcionarios de la Inspección de Trabajo han de actuar presumiendo la inocencia del sujeto responsable, por tanto en su labor de indagación fáctica a la búsqueda de la verdad material b) la presunción tan sólo alcanza a los hechos declarados probados y debidamente constatados por el Inspector de trabajo, sin posibilidad de efectuar deducciones extensivas de los hechos en el pasado no comprobados directamente por el propio funcionario ;c)los hechos no pueden ser simples apreciaciones globales, sino tan solo a aquellos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o las que derivan de documentos o declaraciones incorporadas al acta d) la presunción en ningún caso alcanza a las valoraciones en Derecho efectuadas por el funcionario, conforme a la cual procede a formular la correspondiente acta de infracción y propuesta de sanción; e) la presunción de certeza de las actas no supone que se invierta la carga de la prueba, sino la necesidad de actuar contra el acto de prueba aportado por la Administración; f) ello tampoco puede reducir el derecho a la práctica de pruebas propuestas por el sujeto responsable ni a la debida valoración de las mismas como elemento central de su derecho a la defensa; como se llega a afirmar, la veracidad no es absoluta ni indiscutible, pues de lo contrario no sería constitucionalmente admisible; eso sí, dejando también sentado que no es suficiente con que el acusado se limite a efectuar alegaciones de contrario, sin aportar elementos precisos para desvirtuar la realidad reflejada en el acta ( STS 14-12-99, 8-5-00, 19-7-99, 14-12-99 y STC 77/1983).

QUINTO.- En el supuesto sometido a consideración de la sala lo que se aprecia es que por la actora se reclama en la demanda el derecho a obtener las retribuciones como titulado en periodismo o comunicación audiovisual, en lugar de las de becaria, y ello por entender que las funciones llevadas a efecto se incardinan dentro de la clasificación profesional de la Generalidad como grupo A1, complemento de destino 20 y especifico E038 (que en principio son las retribuciones por las que se han liquidado).

Y de la valoración del acta de la Inspección en relación con el resto de prueba practicada, y en concreto las testificales referidas en la sentencia recurrida, no obra en modo alguno que las funciones llevadas a efecto por la actora sean las de titulado, Reconoce la misma que en razón de las consideraciones obrantes en el acta de liquidación la beca que le fue reconocida era fraudulenta, pues realizaba el trabajo que había en el área o departamento el que se encontraba, sin que recibiera actividad formativa, ni docente de su tutora, que además no era la persona que le resolvía las dudas, supervisaba su trabajo, sino que lo hacían otras personas, según el trabajo que hiciere, y por tanto de su trabajo se beneficiaba el IVAJ, además no se controlaba si se rendía en el trabajo. (ello se deriva esencialmente de las manifestaciones denominadas "doce puntos de conclusiones" referidas en el folio 41 vuelto del ramo de prueba de la actora).

Pero de la actuación inspectora se puede apreciar sin lugar a dudas, y asi se reconoce en la resolución recurrida que la actora prestaba servicios como personal ordinario, pero en modo alguno se deriva del contenido de acta que la actora prestase servicios como titulado ni en modo alguno prestase servicios con los ámbitos de responsabilidad propios de la categoría reclamada.

Las consideraciones genéricas que se recogen en el acta de inspección acredita un uso fraudulento de los contratos de becario en los que se incardinaba la actora en virtud de la Orden 6/2018 de 23 de mayo de la Vicepresidencia y Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas asi como el Decreto 132/2009 de 4 de septiembre por el que se regula la concesión de becas: y que dieron lugar a la convocatorio de 16-7-18 y Resolución de 21-11-18 en virtud de las cuales se procedió a la contratación de la actora como becaria.

Cierto es que el acta de liquidación no fue impugnada, pero ello en modo alguno determina que tal hecho vincule a la demandada en el presente proceso donde se plantea la corrección del acta a efectos retributivos. La no impugnación del acta de liquidación causa estado administrativo pero no supone en modo alguno cosa juzgada al respecto ni siquiera en el ámbito de la vinculación positiva de la cosa juzgada. Hecho diferente seria valorable en el supuesto donde la misma hubiese sido objeto de impugnación en razón de la no prestación de servicios en los términos referidos y a efectos liquidatorios se reconociese el salario de la actora por sentencia con vinculación propia del art 222,4 de la LEC que expone que "4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal." Ello es lo que diferencia incluso el supuesto alegado por la actora en su recurso en relación con la STSJ 13-10-16 rs 3499/15 en que la previa acta de liquidación fue objeto de impugnación y dio lugar a un procedimiento de oficio donde se determinó no solo el carácter laboral sino a su vez las circunstancias de la prestación de servicios de forma mucho mas clara a la que obra en la que es objeto de controversia.

El contenido del acta en modo alguno determina como hecho deducible la prestación de servicios como titulada en periodismo o comunicación audiovisual, sin perjuicio de reconocer que las funciones propias de becario o contrato en formación en los términos legales se excedían con claridad. Pero ello no debe hacernos entender que de forma simplista la actora en razón de tener una titulación llevaba a efecto las labores propias de la categoría a la que hubiese accedido de tener tal titulación puesto que las funciones acreditadas no vienen a ser variadas, rutinarias y administrativas, criterio que por otra parte es el que ha venido a mantener la STSJ 3-3-11 rs 152/2011 (referida en la resolución recurrida) requiriendo la fijación del salario en caso de becarios con carácter fraudulento en relación a las labores realmente llevadas a efecto.

Y la falta de virtualidad de la actuación inspectora viene adverada en cuanto a las labores efectivas llevadas a efecto en razón del resto de pruebas, esencialmente testifical de donde se deriva, que no todas las decisiones sobre su trabajo se tomaban con plena responsabilidad y autonomía y así se refleja en el Acta de la Inspección de Trabajo cuando se dice que "Esta falta de organización y de tutora de como resultado que muchas veces a Guadalupe recibe ordenes contradictorias entres si, o que nadie sepa exactamente qué hay que publicar, con que enfoque, etc", no obstante lo cual tal y como se ha acreditado, y no ha resultado controvertido, en el departamento donde prestaba servicios la actora, no existe ninguna persona que tenga asignado el nivel A1, pues la Jefa del Servicios Dña. Irene tiene un nivel A2 y la Sr. Rodrigo tiene un

nivel C2 y ocupa un puesto con nivel C1, por tanto difícilmente se le puede reconocer un nivel salarial superior al que tiene la jefa del servicio.

Ello determina que ante la falta de virtualidad de la actuación inspectora para determinar la real prestación de servicios de la actora como titulada, la reclamación de la actora venga vinculada a requerir tal y como han venido a exponer las STS 5- 2-19 rcud 3123/17 ) asi como 18-9-04 rcud 2615/03, reiterando jurisprudencia anterior, que para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no solo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior, esto es, para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que proceda el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, es necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas. Criterios estos que han sido objeto de plasmación de la STS 30-10-210 rs 110/21 en relación a otros becarios de la administración autonómica u organismos dependientes y que por razón de igualdad y seguridad jurídica deben ser mantenidos.

La actora con realización de las diversas funciones administrativas y de gestión referidas en hechos probados y referidas en la fundamentación jurídica pretende la retribución dentro del grupo A1 propios de los titulados sin que conste de modo alguno la prestación de tales servicios, con una solicitud de retribución incluso superior a la atribuida al personal del cual dependía la actora, sin perjuicio de que los servicios se puedan incardinar en los propios de otras categorías de la administración, pero que en el caso sometido a consideración de la sala no se plantean y sobre las que ni el juzgador de instancia ni esta sala pueda entrar a conocer. La atribución de un salario depende de la realización de funciones y no de la titulación que se disponga, con independencia de su titulación la atribución de un grupo o nivel depende de la incardinación dentro de la estructura de la empresa. Ello determina que se ajuste a derecho la sentencia de instancia en tanto en cuanto no estima adecuadas las retribuciones postuladas y sin que pueda de oficio incardinar al actor en otra categoría intermedia por ser contrario a las previsiones del art 87,4 de la LRJS y al principio de rogación que rige el proceso laboral, con absolución de la empresa respecto a la solicitud de diferencias salariales en los términos articulados por la demanda.

Por ello no procede entender a los efectos del art 202 de la LRJS que la resoluci ón recurrida incurra en infracción normativa alguna por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida."

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.