Sentencia Social 19/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 1523/2023 de 09 de enero del 2024

PRIMERO.- 1. Se interpone recurso de suplicación por la letrada designada por Dña. Tarsila frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Alicante que desestima la demanda por ella interpuesta frente al INSS, la TGSS, IBERMUTUAMUR, MC MUTUAL, INTEREMPLEO ETT y HORTAMISA

SOC.COOP.LIMITAD, en la que interesaba ser declarada afecta de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de peón agrícola, derivada de accidente de trabajo.

2.- El recurso, que ha sido impugnado como consta en los antecedentes de hecho, se articula en un motivo amparado en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en lo sucesivo) y otros dos en el c) del mismo precepto.

SEGUNDO.- 1.- En el primer motivo del recurso se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento que producen indefensión, concretamente del artículo 90.1 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con la disposición final 4ª del mismo cuerpo legal y los artículos 281.1 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. Alega la recurrente que dicha parte solicitó en el escrito de demanda, mediante tercer otrosí, la exploración personal y valoración de documentación médica de las lesiones que presentaba la actora por parte de médico forense adscrito al juzgado, que le fue denegada mediante providencia de fecha 04/02/2022, confirmada por auto de fecha 01/07/2022 que desestimó el recurso de reposición que interpuso frente a ella, sin perjuicio de que pudiera acordarse como diligencia final en el caso de estimarse necesario. Continúa diciendo que en el acto de juicio reiteró nuevamente su práctica, no acordándose por el juzgador siquiera como diligencia final, formulándose la oportuna protesta. Concluye, con cita de la sentencia del TC 76/2010, de 19 de octubre sobre el derecho constitucional a los medios de prueba pertinentes para el ejercicio del derecho a la defensa, que la prueba forense rechazada por el juzgador de instancia tenía carácter decisivo para la resolución de la litis por cuanto que existía una discrepancia evidente entre el historial médico de la actora y el dictamen del EVI, tal y como se puso de manifiesto en el hecho tercero de la demanda, constando el cuadro clínico de la paciente incompleto según se desprende de todos los informes médicos del servicio público de salud que obran en el expediente.

2. Debemos comenzar recordando que para que la nulidad de las actuaciones pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta en el momento procesal en que tuvo lugar, salvo que la infracción se haya producido en un momento en el que no sea posible denunciarla a través de la correspondiente protesta. También el Tribunal Supremo ha venido señalando desde antiguo - SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguidas por numerosas sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia- los criterios interpretativos que se deben emplear para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en un recurso extraordinario, como es el de suplicación, y que son las siguientes:

a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, f) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

El Tribunal Constitucional ha venido insistiendo reiteradamente que "la vulneración el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE EDL 1978/3879) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio, FJ 2 EDJ 2007/43653 ).

Con relación a la concreta cuestión de la inadmisión de la prueba médico forense, en nuestra sentencia de fecha 22-07-2021 dictada en el recurso, rec. 250/2021 en un supuesto

igual al de autos en que el juez de instancia había rechazado la práctica de la prueba pericial forense propuesta por quién no tenía reconocido el beneficio de justicia gratuita, dijimos lo siguiente: "La STS 20 de Julio del 2011, recurso: 848/2010 señala, el derecho a utilizar los medios de prueba, como un derecho inseparable del derecho mismo de defensa, no faculta a las partes para exigir la admisión judicial de todas las pruebas que puedan proponer sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes " ( SSTC 237/1999 (EDJ 1999/40212), 26/2000 (EDJ 2000/407) y 19/2001 (EDJ

2001/466), entre otras). Ahora bien, la denegación de la prueba puede incidir en el derecho de defensa de la parte cuando se realiza " sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad carente de razón o manifiestamente arbitraria "( SSTC 237/1999 (EDJ 1999/40212) y 70/2002) (EDJ 2002/7116). Y, asimismo, equivale a una denegación inmotivada, la admisión y no práctica o su práctica errónea ( STC 357/1993 (EDJ 1993/10814), entre otras). De ahí que la trascendencia de la denegación del medio de prueba se halle en la ponderación de la relevancia de esta sobre la solución a alcanzar en el litigio, de suerte que podría apreciarse un menoscabo efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse practicado la prueba omitida - o de haberse practicado correctamente la prueba admitida-, la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta ( STC 101/1999 (EDJ 1999/11266), entre otras). La inadmisión del medio de prueba deberá apoyarse por lo tanto en alguno de los límites legales referidos a la pertinencia, legalidad y utilidad de este. Fuera de estos supuestos, el derecho a la prueba consagrado en el art. 24.2 de la Constitución (EDL 1978/3879), ha de ser respetado por los Tribunales, quienes tienen el deber positivo de evitar desequilibrios entre las respectivas posiciones procesales de las partes o limitaciones en sus posibilidades de defensa [ STC 47/1987 (EDJ 1987/47) ], debiendo entenderse que el derecho a servirse de pruebas pertinentes no debe sacrificarse a intereses dignos de tutela pero de rango subordinado, como la economía procesal, la mayor celeridad o eficacia de la Administración de Justicia, como señala la STC 158/1989, de 5 octubre (EDJ 1989/8751). Entender lo contrario es generar la indefensión de la parte".

Por lo que se refiere al informe del médico forense, como pericial médica gratuita del art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica gratuita (EDL 1996/13683), solo procede acordarla si se acredita la imposibilidad económica de hacer frente al perito médico de parte. Tal como ponen de manifiesto las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, rcud 2450/2005 (EDJ 2007/13581) y de 29 de mayo de 2007, rcud 2522/2005 (EDJ 2007/80477), entre otras, mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS (EDL 2011/222121) se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, -tal como se deriva de la expresión "podrá" utilizada por el precepto-, la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (EDL 1996/13683) se configura como

una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC (EDL 2000/77463), e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG (EDL 1996/13683) y 339.1 de la LEC (EDL 2000/77463) (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rcud. 7711/2016 , STSJ de Madrid de 19 de diciembre).

En este sentido la STS de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005, entre otras, sostienen que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS (EDL 2011/222121) se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, -tal como se deriva de la expresión "podrá" utilizada por el precepto-, la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (EDL 1996/13683) se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC (EDL 2000/77463), e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española (EDL 1978/3879), en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG (EDL 1996/13683) y 339.1 de la LEC (EDL 2000/77463) (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016 , STSJ de Madrid de 19 de diciembre).

En el caso, la prueba pericial del médico forense no se insta como pericial médica gratuita del art. 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica gratuita (EDL 1996/13683), y además la magistrada no la consideró necesaria ni útil a la vista de los numerosos informes médicos aportados que valora, siendo facultad de la juzgadora tanto acordar su práctica anticipada como requerirla como diligencia final ( art. 93 y 88 de la LRJS), sin que apreciemos la indefensión necesaria para estimar el motivo de nulidad y que se desestima".

En el presente procedimiento, la actora solicitó en su escrito de demanda su reconocimiento y valoración por el médico médico forense, lo que fue denegado mediante providencia de fecha 04/02/2022, con el siguiente razonamiento :"En el presente caso, a las vista de los reconocimientos e informes que constan previamente en las actuaciones, no se advierten "prima facie" la necesidad de intervención de médico forense; por lo que, sin perjuicio de lo que en su caso pudiere acordarse como diligencia final para mejor proveer, no procede acceder a lo solicitado". Frente a dicha resolución interpuso recurso de reposición que fue desestimado mediante auto , razonando el magistrado a quo que la trabajadora solicitaba

dicho medio de prueba, no por el artículo 6.6 LAJG, por no disponer de medios económicos suficientes, sino en base al artículo 93.2 LRJS, no considerando necesario en ese momento la práctica de dicha prueba hasta que se celebrase la vista y viese la prueba propuesta y practicada.

El artículo 93.2 de la LRJS dispone que "El órgano judicial, de oficio o a petición de parte podrá requerir la intervención de un médico forense en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos o informes que constaren previamente en las actuaciones". Estamos, como hemos dicho, ante una facultad, no ante una obligación, del órgano judicial que deberá ser ejercida ponderando las circunstancias particulares del caso. Así, tampoco desde esta perspectiva el motivo podría ser estimado por las siguientes razones:

a) En primer lugar, porque la prueba solicitada en ningún momento fue admitida, sino que desde la primera resolución se advirtió a la demandante que no procedía su práctica, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse como diligencia final. Por lo que no estamos ante el supuesto de prueba admitida y no practicada, sino ante una resolución ponderada -pues se hacía depender de lo que resultara del acto del juicio-.

b) Y, en segundo lugar, porque la intervención del médico forense en este supuesto también se revela como inoperante, pues existen en los autos informes médicos suficientes para que el magistrado pueda realizar la valoración oportuna, sin que la intervención de un forense pueda aportar ningún dato relevante al respecto.

Por lo que en ningún caso consideramos que hayan sido vulneradas las garantías procesales alegadas por la recurrente, lo que supone la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 156.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que establece que se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2000, recurso número 3303/1999, que sostiene que esta presunción abarca tanto los accidentes o dolencias surgidas en el tiempo y lugar de trabajo.

Alega que, conforme a la legislación y doctrina expuesta, la enfermedad de la actora debe considerarse derivada de accidente laboral, y en este sentido fue emitido el parte de asistencia por el Servicio de Urgencias del Hospital de Torrevieja, el día de la asistencia (documento nº 2 demanda), todo ello en consonancia con las circunstancias previas a la asistencia, debiendo abandonar su puesto de trabajo a mitad de jornada laboral por el dolor cervical, vértigos y mareos.

Añade que, en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida se concluye que "En definitiva, no cabe aplicar la presunción de laboralidad del artículo 156 LGSS", haciendo constar que "aunque se alegara la concurrencia de at en la reclamación previa formulada frente a la resolución de 16 de junio de 2021, no se impugnó la contingencia del proceso de it previo, de manera que todo el proceso posterior de ip lo ha sido sobre la base de contingencia común." No obstante, dice, por esta Sala se ha afirmado en sentencia de fecha 21/10/2022( rec supl nº 4362/2021) que "no hay norma que exija la tramitación de expediente de determinación de contingencia en la IT previa a la IP como condicionante a la valoración de la contingencia de la IP, y por tanto se puede discutir la contingencia de la IP en su correspondiente expediente, y en el caso consta denegada la prestación por falta de carencia y se ha solicitado la contingencia profesional en la reclamación previa, por lo que no vemos inconveniente para que en la sentencia se entre a valorar si las lesiones permanentes de la trabajadora derivan de AT."

2.- En efecto, en esta Sala hemos venido sostenido la posibilidad de impugnar la contingencia en el proceso de incapacidad permanente, aunque no lo hubiera sido la del previo proceso de IT. Ahora bien, en el presente caso lo que sucede es que, de los hechos probados de la sentencia de instancia ,que no se han intentado modificar a través del apartado b) del art. 193 de la LRJS y a los que la Sala queda vinculada parta la resolución del recurso, no queda acreditado que la contingencia de la incapacidad permanente que se solicita sea la de accidente de trabajo.

La única referencia a la existencia de un posible accidente de trabajo se encuentra en el hecho probado primero de la sentencia que dice: "La parte demandante fue asistida el 29 de julio de 2019 en el Hospital Universitario de Torrevieja por golpe de calor y cervicalgia, refiriendo la paciente dolor cervical y vértigo posicional en tiempo y lugar de trabajo. La parte demandante cursó un proceso de IT derivada de EC, sin que se impugnara la contingencia de dicho proceso. La parte demandante fue asistida, de nuevo en el Hospital Universitario de Torrevieja el 15 de octubre de 2019: dolor lumbar a la extensión de tronco y flexiones laterales. RM lumbar sin alteraciones, artrosis facetarias y pequeñas hernias

subligamentarias posteromediales L4-L5-S1. Protrusión posteromedial C6-C7, sin datos de compromiso radicular o medular.

Antecedentes en informe de 17 de diciembre de 2018: rizartrosis grado II de Eaton bilateral, STC bilateral leve-moderado".

Así pues, por una parte, lo único que recoge el juez quo es que la actora a su ingreso en el hospital fue atendida por mareos y dolor cervical que refirió en tiempo y lugar de trabajo, sin más especificación; y, por otra, que en el informe médico de síntesis y dictamen propuesta consta que el diagnóstico principal del cuadro clínico valorado es la lumbalgia, de la que no hay en el relato fáctico dato alguno sobre su posible origen laboral.

En consecuencia, procede convalidar la sentencia de instancia en cuanto a la continencia común de la incapacidad permanente para el caso de que se le reconozca en algún grado.

CUARTO.- 1.- En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los artículos 136, 137, 138 y 139 de la LGSS, aprobada por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que debemos entender referidos a los concordantes de la nueva LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, vigente desde el 2 de enero de 2016 y por tanto en la fecha del hecho causante.

Se alega en esencia que las secuelas derivadas de las lesiones que padece la actora afectan a columna vertebral, extremidades superiores y miembros inferiores, siendo estables, crónicas, progresivas e irreversibles. Que, para realizar las tareas esenciales de su puesto de peón agrícola precisa de requerimientos de carga biomecánica a nivel de columna cervical, hombro, codo, mano, cadera y rodilla de grado 3, de columna dorsolumbar de grado 4, manejo de cargas grado 4, bipedestación y marcha por terreno irregular grado 3. También afirma que entre las menciones en el cuadro de enfermedades profesionales recogidas en el RD 1299/2006, de 10 de noviembre, se encuentra el síndrome del túnel carpiano por presión del nervio mediano en la muñeca (patología sufrida por la actora). Y, concluye afirmando que puestas en relación las más esenciales tareas de su puesto de trabajo y sus requerimientos con las secuelas funcionales y orgánicas presentadas, resulta Tarsila no las puede realizar con la eficacia, eficiencia, continuidad y profesionalidad exigibles.

2. El artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define la incapacidad permanente en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior Texto Refundido como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al

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tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; añadiendo el artículo 194, en relación con la Disposición transitoria vigésimo sexta de la nueva LGSS que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".; y definiendo la parcial como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. (Se mantienen estas definiciones en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa).

Tiene la jurisprudencia declarado que el grado de incapacidad permanente total concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede el trabajador realizar otra más liviana o sedentaria ( STS de 3-7-87- A 5.363 y 5.364, entre otras muchas) y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales del oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23-7-86.- A 4.289).

Y, procede la declaración de incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33% y sin que por otro lado quede impedida todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad, que de otro modo quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84, TSJ Comunidad Valenciana de 17-11-05).

3. De los inmodificados hechos probados de la sentencia resulta que la actora presenta: Lumbalgia. EMG MMSS normal (13-3-2020). RM de columna cervical, dorsal y lumbar (22/05/19): protrusión discal posteromedial C6-C7, pequeñas hernias subligamentarias posteromedial L4-L5 y L5-S1, sin evidencia de compromiso radicular o medular. EMG 12-01- 21: dentro de los límites normales, no se encuentran signos de afectación de nervio periférico, ni de afectación radicular cervical en los niveles explorados. EF: BEG, NH y NC, eupneica en reposo. Dinámica de vestido normalizada, aseo y complementos normalizados,

3.

porta docs., objetos, bolso de gran tamaño. ESS normalizadas, con capacidad manipulativa y normalizada bilateralmente, gran agilidad, ... hombros con BA completos y normales, muñecas y niveles digitales normales, describe multitud de detalles calambres por EESS mientras gesticula y moviliza con normalidad, EMG (2021) normales. Refiere dolor en coxis por fisura de sacro ... dolores múltiples erráticos .... sin base objetiva. Marcha libre autónoma, sin claudicaciones, gran agilidad objetiva en movilizaciones y transferencias. Rakis normo funcional, porta cojín para sentarse en silla, el cual es muy voluminoso y de peso estimado 2-3 kg, que al salir de consulta coge con agilidad y normalidad. Relato sintomatológico de algias y dolencias sin objetivarse limitación alguna.

Acreditado dicho cuadro clínico y limitaciones orgánicas y funcionales, no cabe sino confirmar la sentencia de instancia que determina que no concurren las condiciones exigidas en los mencionados preceptos para ser la demandante acreedora de una incapacidad permanente total para su profesión habitual pues , sin desconocer que la profesión habitual del actora conlleva requerimientos físicos importantes, las dolencias cervicales y lumbares que han sido valoradas no producen limitaciones funcionales significativas, pues la movilidad cervical, dorsolumbar y de extremidades está normalizada. También la fuerza y presenta marcha libre autónoma, sin claudicaciones y con gran agilidad objetiva en movilizaciones y transferencias.

Y tampoco es merecedora la trabajadora de una incapacidad permanente parcial, pues no consta que sus patologías le produzcan un menoscabo global en la capacidad de trabajo no inferior al 33 por 100, sin que se haya demostrado que el cuadro clínico de la parte actora se traduzca en una mayor dificultad o penosidad para ejercer la profesión valorable en los términos legalmente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.