Sentencia Social 822/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 2274/2022 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Asunción la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia en 10-5-22 autos 349/21 que desestimo la demanda formulada por el mismo por la que se impugnaba la resolución del ente gestor de 17-11-20 confirmada por la de 22-4-21, resolución que procedió a la revisión de la situación de invalidez del trabajador declarándolo no afecto a grado invalidante alguno.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso se articulan al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), y se solicita:

. - revisión del hecho probado cuarto de la sentencia, instando la modificación eliminándose la referencia a "Ausencia de signos actuales de radiculopatía lumbar derecha", y en su lugar adicionarse la "Radiculopatía Lumbo-Sacra Crónica S1 derecha en grado leve", adicionándose el "Síndrome Fracaso Cirugía Lumbar", adicionándose la patología padecida a nivel de mama de "Carcinona Ductal Infiltrante, sin metástasis, tratada mediante Cirugía, RT Adyuvante y Tamoxifeno", si bien eliminándose la referencia a "Movilidad hombro izquierdo, (no rector) completa con ligero déficit en últimos grados de recorrido articular por molestias", y además eliminándose la referencia a "Ánimo adaptativo conservando áreas de funcionamiento útil con clínica leve psicoafectiva compensada con el tratamiento", adicionándose que "A nivel mental, padece un Trastorno Ansioso-Depresivo", y que para su profesión habitual como operario de cadena de montaje presenta una grave limitación. Con ello, el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia debería quedar de la siguiente forma:

"La demandante presentaba a la fecha de revisión de su estado el siguiente cuadro clínico y limitaciones:

CUADRO CLÍNICO:

A nivel Lumbro-sacro, presenta: Radiculopatía Lumbo-Sacre Crónica S1 derecha en grado leve y Síndrome Fracaso Cirugía Lumbar; A nivel de la mama, padece: Carcinoma Ductal Infiltrante, sin metástasis, tratadas mediante Cirugía, RT Adyuvante y Tamoxifeno; y A nivel Mental, padece un trastorno Ansioso-Depresivo.

LIMITACIONES:

La actora presenta una limitación moderada para cualquier actividad laboral siempre que no requiera de ortoestatismos prolongados ni esfuerzos del miembro superior izquierdo. Pero en cuanto a las limitaciones que presenta la actora en especial PARA SU PROFESIÓN HABITUAL de operario de cadena de montaje, según el Médico Forense presenta una grave limitación".

Fundamenta la solicitud en informe propuesta del EVI, los informes médicos aportados por la parte asi como la pericial practicada a instancias de la actora y los informes de médico forense obrantes en autos (folios 102 y 96 a 99)

.- dar nueva redacción al hecho probado séptimo postulando la siguiente redacción"

"La actora tras la extinción de la incapacidad permanente ha figurado de alta en los siguientes centros especiales de empleo para trabajadores con discapacidad: ILUNION LAVANDERÍAS, S.A. del 12-01-22 al 22-01-2022; en COMPAÑÍA VALENCIANA PARA INTEGRACIÓN Y DESARROLLO, del 01-022022 al 16-02-2022 y en CATEDIER, S.L. desde el 22-02-2022, como operador de manipulado, con contrato temporal a tiempo completo contrato temporal de personas con discapacidad en centros especiales de empleo".

Fundamenta tal solicitud en los folios 228 a 230 de autos.

TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir la doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, , las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -"(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de "pruebas" que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de "elementos de convicción" a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

CUARTO.- Partiendo de tales premisas no es posible acceder a la primera de las revisiones que se instan puesto que la sentencia refleja la valoración de la prueba, considerando las lesiones de la actora y especialmente la afectación. Y concluye en los términos de los hechos probados considerando específicamente la opinión del informe forense, no acreditándose error por parte del juzgador; no pudiendo sustituir la valoración imparcial del juez de instancia con reflejo suficiente en la fundamentación, por la interesada de parte. Es doctrina reiterada que sobre la concreta valoración de la prueba pericial, el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dispone que " el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica ". La norma reproduce en lo sustancial el contenido del artículo 632 de la antigua Ley de 1881, interpretado de modo inveterado por la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 y 24 de enero de 1991, entre muchas otras) que viene señalando que ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y el art. 632 de la LECiv (referencia que hay que entender a las vigentes LRJS de 2011 y LEC de 2000). Por ello la pretendida revisión de hechos probados con base en este medio probatorio (pericial) debe ir acompañada de una cumplida demostración del evidente error en que incurrió la juzgadora de instancia en su valoración, desviándose en ella de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que no ocurre en el presente caso en que la Juez de instancia realiza una ponderación y valoración del material probatorio obrante en autos y sobre el mismo construye el relato de hechos probados. Debiendo añadir que en todo caso la determinación de un grado de discapacidad en modo alguno vincula la consideracion de un grado invalidante. De este modo no es factible acceder a la modificación que no viene sino a suponer una valoración alternativa de la prueba por parte del recurrente sin acreditación de error alguno del juzgador.

Por lo que respecta a la segunda de las solicitudes no procede acceder a la mismas puesto que pretende determinar que no solo el último de los contratos que obran en el hecho probado séptimo es un contrato de personas con discapacidad en centro especial de empleo sino todos los reflejados en el citado hecho. Y ello por el hecho que los documentos que sirven de base a la solicitud solo se refieren al último de los contratos, esto es, el que le une con Catedier S.L. desde el 22-2-22, sin que obre documento alguno entre los que sirven de base al motivo que acredite que con las otras dos entidades el contrato sea de tales características, ni se pueda determinar que sea un hecho no controvertido (no determinando el origen de tal consideración en razón de las alegaciones o desarrollo del juicio). No existiendo de este modo documento con literosuficiencia que determine el hecho que se pretende introducir o rectificar, lo que impide acceder a la pretensión revisoria.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso se articula al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, y se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 193 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la parte actora tienen el carácter de irreversible con limitación para su profesión habitual , y la hacen merecedora de la prestación instada de Incapacidad Permanente Total no siendo ajustada a derecho la revisión de la situación invalidante llevada a efecto por el ente gestor por entender existente mejoría en la situación física de la actora.

El articulo 194,4 de la LGSS de 2015 en la redacción prevista por la la Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal de la misma norma viene a exponer:

Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente.

Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción:

"Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos."

Dos. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, todas las referencias que en este texto refundido y en las demás disposiciones se realizasen a la "incapacidad permanente parcial" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente parcial para la profesión habitual"; las que se realizasen a la "incapacidad permanente total" deberán entenderse hechas a la "incapacidad permanente total para la profesión habitual"; y las hechas a la "incapacidad permanente absoluta", a la "incapacidad permanente absoluta para todo trabajo".

Y por su parte el art 200 de la LGSS , que viene a exponer que la posibilidad de revisión de las prestaciones al reseñar

"Artículo 200. Calificación y revisión.

.......

2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.

......."

Se viene a pretender de este modo por la actora se determine que a tenor de los hechos probados la parte actora viene a ser tributaria de la prestación por Incapacidad Permanente Total al entender inexistente una mejoría en la situación de la parte actora que permita la prestación de los servicios propios de su profesión .

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del T.S. presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquélla, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SS.T.S de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Así son dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido. Así requiere la doctrina que realmente se haya producido la modificación de la dolencia resultado de confrontar los padecimientos que aquejaban al trabajador al otorgar el previo grado invalidante y el cuadro clínico que presenta al postular la revisión del grado de invalidez que primitivamente le fue reconocido. Y en segundo lugar, que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o agravación lleva aneja la elevación del grado de invalidez, sino sólo aquel que por la entidad de las dolencias que sufra el interesado y la repercusión en su capacidad laboral, hayan disminuido o anulado por completo la capacidad laboral residual. Debiendo tenerse en cuenta que la agravación ha de referirse a la situación de incapacidad apreciada en su conjunto debiendo valorarse no únicamente en relación a las lesiones originarias, sino también las que puedan advenir posteriormente incluso por otras contingencias, admitiendo así que la apreciación conjunta para la calificación de un grado de incapacidad, se aplique igualmente para la calificación de un nuevo grado de incapacidad por agravación. Criterios estos que respecto a la agravación deben ser trasladados en sentido opuesto en cuanto nos encontremos ante situación de revisión no por agravación sino por mejoría como es el supuesto sometido a la consideración de la sala.

De este modo ha expuesto la STS 31-10-05 casación para la unificación de doctrina núm. 3383/2004 en cuanto al requisito de la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado que "Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra."

Y por su parte la STS 22-12-09 rcud . 2066/2009 sobre el requisito que el cuadro clínico actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad ha expuesto que " 1.- La cuestión debatida ya ha tenido respuesta en unificación de doctrina, conforme a criterio que puede resumirse diciendo que la "mejoría" que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala aparece como hecho probado y así valorado en la fundamentación jurídica que a la parte actora se le reconocio en octubre de 2019 una Incapacidad Permanente Absoluta por presentar una neoplasia de mama izquierda, estatus post cirugía de raquis lumbar, con limitación para ejercer una actividad laboral reglada, con posibilidades terapéuticas no agotadas y previsible recuperación funcional. Apreciándose que en el momento de ser revisada la actora en noviembre de 2020 se encontraba libra de enfermedad ontológica con movilidad hombro izquierdo, ( no rector) completa con ligero déficit en últimos grados de recorrido articular por molestias, sin linfedema, con ánimo adaptativo conservando áreas de funcionamiento útil con clínica leve psicoafectiva compensada con el tratamiento, con ausencia de signos actuales de radiculopatía lumbar derecha.

Ante tal variación de circunstancias se debe entender ajustada a derecho la consideración de la resolución recurrida cuando viene a estimar que con tales datos no cabe estimar concurrente la situación de Incapacidad Permanente Total para operario de cadena de montaje y ni siquiera tomando en consideración que la ultima prestación de servicios se haya llevado a efecto en un centro especial de empleo puesto que tal hecho no determina per se la incapacidad para un centro de trabajo que no posea tal calificación y ello cuando ni siquiera consta como hecho probado el grado de discapacidad reconocido. .La valoración de la Incapacidad Permanente no viene vinculada de forma paralela por la determinación del grado de discapacidad, grados de discapacidad donde se valoran de forma conjunta limitaciones y factores sociales complementarios, ajenos a las limitaciones psico físicas. Y ello por ser doctrina establecida en resoluciones de los TSJ Andalucia Malaga 18-4-18, Madrid 27-2-06, 16-5-06, 17-6-06 y Murcia 29-9-08 que la forma de determinar la incapacidad permanente tiene un sistema de valoración propio de la modalidad contributiva distinto de la minusvalía, la valoración de las lesiones a efectos de minusvalía debe realizarse con arreglo al baremo contenido en la respectiva norma reguladora, actualmente RD 1971/1999, mientras que a efectos de invalidez contributiva se trata de determinar la capacidad en relación al trabajo. Criterio este que expone el TS en sentencia 29-1-08 (rcud 921/07) al referir que existen distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente, la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. De este modo pueden existir coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación pero hay otros espacios que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.

De este modo la conclusión a la que llega la resolución recurrida de ausencia de limitaciones que impidan totalmente la profesión habitual, partiendo de los hechos probados, se ajusta a derecho no pudiendo entender que se infrinja por la resolución recurrida norma o jurisprudencia alguna.

Por ello no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en la situación protegida instada y contemplada en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, procediendo desestimar el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.