Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3075/2018 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.075/2018
Recurso de Suplicación 003075/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonel
En Valencia a doce de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.018 DE 2019
En el Recurso de Suplicación 003075/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha , dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000155/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia de
Mauricio , Maximo , Nazario , Nicolas , Octavio , Oscar , Patricio , Pelayo , Porfirio , Rafael , Rodolfo
, Roman y Roque representados por el Graduado Social D. Antonio Piqueras Delicado, contra ROSICON
S.L.; SERVYCOR COSTABLANCA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pastor
Abad y defendida por el Letrado D. José Alberto Ferrer Pallás; EL CORTE INGLES S.A. representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Lorena Layana Daza y defendida por el Letrado D. Julio José Vizuete Marín;
y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que son recurrentes Mauricio , Maximo , Nazario , Nicolas
, Octavio , Oscar , Patricio , Pelayo , Porfirio , Rafael , Rodolfo , Roman y Roque , y SERVYCOR
COSTABLANCA S.L., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Roque , D. Roman , D. Rodolfo , D. Rafael , D. Porfirio , D. Pelayo , D. Patricio , D. Oscar , D. Octavio , D. Nicolas , D. Nazario , D. Maximo , D. Mauricio , frente ROSICÓN, S.L., SERVYCOR COSTABLANCA, S.L. y EL CORTE INGLÉS, S.A.: 1º debo condenar y condeno a ROSICÓN, S.L.,Y SERVYCOR COSTABLANCA, S.L.a abonar solidariamente a los actores las siguientes cantidades, incrementadas con el 10% de interés de mora: 1.- Roque :8.080,82 Euros 2.- Roman :10.248,92 Euros 3.- Rodolfo : 6.908,54 Euros 4.- Rafael : 5.666,12 Euros 5.- Porfirio : 6.888,16 Euros 6.- Pelayo : 6.478,44 Euros 7.- Patricio : 5.863,86 Euros 8.- Oscar :6.494,91 Euros 9.- Octavio : 6.194,90 Euros 10.- Nicolas : 2.443,86 Euros 11.- Nazario :2.365,07 Euros 12.- Maximo : 7127,55 Euros 13.- Mauricio : 2.678,00 Euros 2º debo absolver y absuelvo a EL CORTE INGLÉS, S.A. de las pretensiones formuladas en su contra. Sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA en caso de insolvencia'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Los actores han prestado servicios para la emrpesa ROSICÓN, S.L., con las circunstancias que se describen en el hecho primero de la demanda. 1.- Roque , desde el 2/lO/1989, Conductor y un salario mensual de 2.124,95 Euros. 2.- Roman , desde el 8/01/1990, Conductor y salario mensual de 2.824,34 Euros.

3.- Rodolfo , desde el 15/7/2.003, Conductor y salario mensual de 1.805,47 Euros. 4.- Rafael con antiguedad del 16/7/2015, Mozo de carga y salario mensual de 1.446,35 Euros. 5.- Porfirio desde el 28/5/2001, Conductor y salario mensual de 1.785,04 Euros. 6.- Pelayo , desde el 1/6/2005, Mozo de Carga y Descarga y salario mensual de 1.681,75 Euros. 7.- Patricio , desde el 26-1-2016, Conductor y salario mensual de 1.496,20 Euros. 8) Oscar , desde el 2 1/8/2006, Conductor y salario mensual de 1.685,90 Euros. 9.- Octavio , desde el 1/02/2002, Mozo de carga y Descarga y salario mensual de 1.588,42 Euros.10.- Nicolas , desde el 1/4/2005, Conductor y salario mensual de 1.535,40 Euros. Permaneció de baja por Accidente de trabajo desde el 01/03/2016 hasta el 10/11/2016. 11.- Nazario , desde el 18/12/2006, Conductor y salario mensual de 1.485,90 Euros. Permaneció en situación de IT por Accidente de trabajo desde el 28/07/2015. 12.- Maximo , desde el 14/5/2001, Conductor y salario mensual de 1.795,04 Euros. 13) Mauricio , desde el 3/9/2007, mozo de carga y descarga y salario mensual de 1.434,00 Euros.

SEGUNDO.- Se han devengado y no satisfecho las cantidades siguientes: 1.- Roque Salario Base Mes Agosto 2.016.: 1131,36 Euros Prorrata pagas extras Agosto 2.016: 344,65 Euros Antigüedad 247,23 Euros Incentivo 139,60 Euros Dietas Viaje 240,00 Euros Plus Distancia 22,11 Euros Total Adeudado Agosto 2.016: 2.124,95 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016: 2.124,95 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 2.124,95 Euros Total Adeudo 3 dias Nov.2.016: 212,49 Euros 26 Dias Vacaciones No Disfrutadas 1.493,48 Euros Total Adeudado: 8.080,82 Euros 2.- Roman Salario Base Agosto 2016: 1.131,36 Euros Prorrata pagas extras Agosto/2016: 344,65 Euros Antigüedad: 247,23 Euros Incentivo: 278,20 Euros Actividad: 600,79 Euros Dietas: 200,00 Euros Plus Distancia 22,11 Euros Total Adeudado Agosto 2.016: 2.824,34 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016: 2.824,34 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 2.824,34 Euros Total Adeudado 3 dias de Nov. 2.016: 282,42 Euros 26 Dias Vacaciones No Disfrutadas: 1.493,48 Euros Total Adeudado: 10.248,92 Euros 3.- Rodolfo Salario Base Agosto 2.016: 1.131,36 Euros Prorrata pagas extras Agosto 2.016:302,67 Euros Antigüedad:79,33 Euros Dietas Viaje:270,00 Euros Plus Distancia: 22,11 Euros Total Adeudado Agosto 2.016:1.805,47 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016:1.805,47 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 1.805,47 Euros Total Adeudado 3 dias Noviembre de 2.016: 180,55 Euros 26 Dias Vacaciones No disfrutadas: 1.311.58 Euros Total Adeudado:6.908,54 Euros 4.- Rafael Salario Base Agosto 2.016: 1.091,48 Euros prorrata de pagas extras Agosto 2.016: 272,87 Euros Dietas 60,00 Euros Plus Distancia 22,00 Euros Total Adeudado Mes Agosto 2.016: 1.446,35 Euros Total Adeudado Mes Septiembre 2.016: 1.446,35 Euros Total Adeudado Mes Octubre 2.016: 1.446,35 Euros Total Adeudado 3 dias Noviembre 2.016: 144,63 Euros 26 Dias Vacaciones No disfrutadas: 1.182,44 Euros Total Adeudado : 5.666,12 Euros 5.- Porfirio Salario Base Agosto 2.016: 1.131,36 Euros Prorrata pagas extras Agosto 2.016: 312,59 Euros Antigüedad 118,98 Euros Dietas 200,00 Euros Plus Distancia 22,11 Euros Total Adeudado Agosto 2.016: 1.785,04 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016: 1.785,04 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 1.785,04 Euros Total Adeudado 3 dias Noviembre 2.016: 178,50 Euros 26 dias Vacaciones No disfrutadas: 1.354,54 Euros Total Adeudado: 6.888,16 Euros 6) Pelayo , - Salario Base Agosto 2.016: 1.091,48 Euros - Prorrata pagas extras Agosto 2.016: 291,93 Euros - Antigüedad 76,23 Euros - Dietas 200,00 Euros - Plus de Distancia 22,11 Euros Total Adeudado Agosto 2.016: 1.681,75 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016: 1.681,75 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 1.681,75 Euros Total Adeudado 3 dias de Noviembre: 168,17 Euros 26 Dias Vacaciones No disfrutadas: 1.265,02 Euros Total Adeudado : 6.478,44 Euros 7.- Patricio , - Salario Base Agosto 2.016 1.131,36 Euros - Prorrata pagas extras Agosto 2.016 282,84 Euros - Dietas 60,00 Euros - Plus de Distancia 22,00 Euros Total Adeudado Agosto 2.016: 1.496,20 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016: 1.496,20 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 1.496.2 Euros Total Adeudado 3 dias Noviembre 2.016: 149,62Euros 26 dias Vacaciones No disfrutadas: 1.225,64Euros Total Adeudado: 5.863,86 Euros 8.- Oscar , ha venido trabajando ininterrumpidamente y a Jornada Completa para la mercantil Rosicon S.L. desde el 2 1/8/2006, siendo su puesto de trabajo Conductor y percibiendo un salario mensual de 1.685,90 Euros. Que las demandadas le adeudan los siguientes importes y conceptos salariales; - Salario Base Agosto 2.016 1.131,36 Euros - Prorrata pagas extras Agosto 2.016 292,76 Euros - Antigüedad 39,67 Euros - Dietas 200,00 Euros - Plus Distancia 22,11 Euros Total Adeudado Agosto 2.016: 1.685,90 Euros Total Adeudado Septiembre 2.016: 1.685,90 Euros Total Adeudado Octubre 2.016: 1.685,90 Euros Total Adeudado 3 dias Noviembre 2.016: 168,5 9Euros 26 Dias Vacaciones No disfrutadas 1 .268,02 Euros Total Adeudado :6.494,91 Euros 9.- Octavio , - Salario Base Agosto 2.016: 1.091,48 Euros - Prorrata pagas extras Agosto 2.016: 293,26 Euros -Antigüedad 81,57 Euros - Dietas 100,00 Euros - Plus de Distancia 22,11 Euros Total Adeudado Mes de Agosto 2.016: 1.588,42 Euros Total Adeudado Mes de Septiembre 2.016: 1.588,42 Euros Total Adeudado Mes de Octubre de 2.016: 1.588,42 Euros Total Adeudado 3 días de Noviembre de 2.016: 158,84 Euros - 26 dias Vacaciones No disfrutadas 1.270,80 Euros Total Adeudado :6.194,90 Euros 10.- Nicolas - Complemento IT mes de Agosto 2016: 345,47 Euros - Complemento IT mes de Septiembre de 2016: 383,85 Euros - Complemento IT mes de Octubre de 2016: 345,47 Euros - Complemento IT mes de Noviembre 3 dias: 38,39Euros -26 dias Vacaciones No disfrutadas: 1.330,68 Euros Total adeudado: 2.443,86 Euros 11.- Nazario : - Complemento IT mes de Agosto de 2.016: 334,33 Euros - Complemento IT mes de Septiembre de 2.016 371,48 Euros - Complemento IT mes de Octubre de 2.016 334,33 Euros - Complemento IT mes de Noviembre 2.016, 3 dias 37,15 Euros - 26 dias Vacaciones no disfrutadas 1287,78 Euros Total Adeudado :2.365,07 Euros 12.- Maximo , desde el 14/5/2001, Conductor y salario mensual de 1.795,04 Euros.

- Salario Base Agosto 2.016: 1.131,36 Euros - Prorrata paga extra Agosto 2.016: 312,59 Euros - Antigüedad: 118,98 Euros - Dietas: 210,00 Euros - Plus de distancia 22,11 Euros - Total Adeudado Agosto 2.016:1795,04 Euros - Total Adeudado Septiembre 2.016: 1795,04 Euros - Total Adeudado Octubre 2.016: 1795,04 Euros - Total Adeudado 3 dias Noviembre 2.016:179,50 Euros - 26 Dias Vacaciones No disfrutadas: 1562,93 Euros Total Adeudado: 7127,55 Euros 13) Mauricio , - Complemento IT més de Abril( 13 hasta el 30 ): 215,10 Euros - Complemento IT més de Mayo/2016: 322.65 Euros - Complemento IT més de Junio/2016: 358,50 Euros - Complemento IT més de Agosto/2016: 322,65Euros - Complemento IT més de Septiembre/2016:358,50 Euros -Complemento IT 9 días de Octubre/2016: 96,80Euros - Salario 21 dias de Octubre/2016: 1 .003,80 Euros Total Adeudado: 2.678,00 Euros

TERCERO.- La mercantil ROSICÓN, S.L. fue constituida el 14/03/1988, con objeto social el transporte y reparto de mercancías por medio de cualquier clase de vehículos, siendo sus adminisitradores mancomundados Alvaro y Encarna . Tiene domicilio en la calle La Paz 22, 3º DC de Torrellano (Alicante). SERVYCOR COSTABLANCA S.L. fue constituida el 14/01/2016, con objeto social el transporte y reparto de muebles y electrodomésticos siendo sus adminisitradores mancomundados Efrain , Lucía y Fermín . Tiene domicilio social en la calle Olof Palme 12 de Alicante. (documentos n.º 1 de SERVYCOR).

CUARTO.- La mercantil ROSICÓN, S.L. mantenía una relación de carácter mercantil, entre otros, con El Corte Ingles en virtud de un acuerdo verbal,facturando mensualmente los servicios prestados.

La prestación de servicios no era exclusiva para El Corte Inglés (resulta del salto de número de facturas aportadas por El Corte Inglés documentos n.º 2 a 78). La relación comercial entre ambas empresas terminó el 29/02/2016, al no aceptar ROSICÓN, S.L. las nuevas tarifas que El Corte Ingles había propuesto. La última factura que ROSICÓN, S.L. emitió a El Corte Ingles es de fecha 29/02/2016. (documento 178 de El Corte Ingles, S.A. y testifical de Teodosio , Dtor. de adminsitración y servicios de EL Corte Inglés). En fecha 1/03/2016 El Corte Ingles, S.A. alcanzó un acuerdo con varias agencias de transporte, entre ellas SERVYCOR COSTABLANCA S.L. para el transporte de muebles y electrodomésticos. SERVYCOR COSTABLANCA S.L.

prestaba servicios a El Corte Inglés mediante vehículos y personal propio, y también contrató la prestación de servicios de profesionales independientes para la distribución e instalación electrónica, gama marrón, gama blanca , pequeño electrodoméstico , muebles y paquetería, con varias empresas y autónomos, entre ellos con la mercantil ROSICÓN, S.L., los cuales le emitían las facturas por servicios prestados (documentos 3 a 8; doc. 24 a 27 de la demandada SERVYCOR). Con anterioridad al acuerdo entre El Corte Ingles, S.A.

Y SERVYCOR COSTABLANCA S.L., la relación comercial para el reparto de muebles y electrodomésticos se desarrollaba con la mercantil HF Alicante, S.L. fue constituida el 29/12/1992, y cuyo adminisitrador único es Efrain , también administrador de SERVYCOR COSTABLANCA S.L. (documento n.º 9 de SERVICOR y testifical).

QUINTO.- En fecha 10/09/2016 ROSICÓN, S.L. comunicó a SERVYCOR COSTABLANCA S.L.

que 'Ante la difícil situación económica que esta Empresa está atravesando, cuyas pérdidas a fecha de hoy ascienden a 39.512,16 Euros, y para evitar posibles perjuicios para su Empresa, les comunico, que a fecha de hoy, hemos decidido extinguir la relación contractual que manteníamos para la prestación de los servicios de contratados según las condiciones establecidas en el contrato de Prestación de Servicios de fecha 1 de marzo de 2.016'. (documento 29 de SERVYCOR).

SEXTO.- Los vehículos propiedad de las empresas con las que El Corte Inglés contrata los servicios de transporte de muebles y electrodomésticos, fuera de las horas o días de reparto, no se aparcan en las instalaciones de El Corte Inglés sitas en el polígono de las Atalayas, salvo excepcionalmente cuando se encuentran cargados con mercancía de El Corte Inglés, por razones de seguridad. (testifical de Teodosio , Jose Pablo y Luis Manuel ) NOVENO.- Los demandantes presentaron papeleta de conciliación ante el SMAC el 2/02/2017, celebrándose el acto de conciliación previa con resultado intentado sin avenencia'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Mauricio , Maximo , Nazario , Nicolas , Octavio , Oscar , Patricio , Pelayo , Porfirio , Rafael , Rodolfo , Roman y Roque ; y SERVYCOR COSTABLANCA S.L., siendo ambos impugnados de contrario por dichas partes.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación tanto los actores como la representación letrada de la empresa Servicor Costablanca SL, la sentencia que ha condenado a esta última solidariamente con la empresa Rosicón SL a abonar las cantidades que se mencionan a continuación del nombre de cada demandante en concepto de salarios de agosto a 3 de noviembre de 2016 y vacaciones no disfrutadas o complementos de IT y vacaciones según los casos, absolviendo a la también demandada Corte Inglés SA.

El recurso de la empresa Servicor Costablanca SL, que impugnan los demandantes, cuenta con tres motivos amparados respectivamente en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS solicitando la nulidad de la sentencia o en su caso del juicio y subsidiariamente la revocación de la sentencia y en otra petición subsidiaria la reducción de las cantidades que a cada trabajador corresponde percibir por haber finalizado su contrata con Rosicón SL el 10 de septiembre de 2016 y la relación laboral de los trabajadores con aquella empresa el 12 de septiembre de 2016.

Por su parte el recurso de los actores tiene un solo motivo en el que por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia la infracción de lo establecido en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores solicitando en el suplico del recurso que se amplíe la condena al Corte Inglés SA.



SEGUNDO.- Por razones de método se debe comenzar resolviendo el motivo de nulidad del recurso de Servicor Costablanca SL, en el que denunciando los arts 14 , 24 y 120.3 de la CE 87.3 de la LRJS y 218.1 de la LEC , imputa a la sentencia incongruencia extrapetita, que le ha generado indefensión, porque en la demanda se alega sucesión de empresas del art. 44 del ET , y se termina condenando por aplicación del art.

42 mencionando el art. 43, ambos del mismo ET , alegando que no trajo al juicio la prueba que le permitiera defenderse de la responsabilidad del art. 42 como empresa principal por los impagos de los salarios por parte de Rosicón SL, lo que no pudo ser objeto de protesta en el acto del juicio.

Para desestimar este motivo de nulidad basta considerar que en la demanda se solicita la condena solidaria de las tres empresas, siendo que en las demandas laborales según expresa el art. 80 de la LRJS , no es necesario aducir normas sustantivas o fundamentos jurídicos que pudieran ser de aplicación, sino solo los hechos sobre los que verse la pretensión, de modo que solo los hechos nuevos pudieran dar lugar, en su caso, a la indefensión que alega la empresa recurrente.

En el caso, desde la demanda se relata que la empresa Rosicón SL tenía como único cliente al Corte Inglés y venía realizando el transporte por toda la provincia de Alicante de los electrodomésticos y mercancía voluminosa en general que el Cortes Inglés vende a sus clientes, hasta que desde marzo de 2016 factura el trabajo que realiza a Servicor Costablanca SL, por lo que esta empresa, que tiene contrata con el Corte Ingles SA para efectuar el transporte, se queda con la totalidad del fondo de comercio de Rosicón SL, de modo que los trabajadores entienden que hay una sucesión de empresas, alegando además que ambas empresas se dedican a la misma actividad y que se solicita la condena de el Corte Ingles como empresa principal en aplicación del art. 42 del ET . Por lo tanto constan en la demanda los hechos de los que deben extraerse las consecuencias jurídicas que lleven a la solicitada condena solidaria de las tres empresas, y la empresa recurrente debió y pudo venir preparada al juicio para defenderse de las mismas que derivan del hecho a valorar y que consiste en cual sería su responsabilidad en estas circunstancias con los trabajadores de Rosicón SL. Ninguna indefensión se produce para la empresa en la sentencia recurrida cuando aplica el art. 42 para responsabilizar a la empresa recurrente de los salarios debidos. No hay incongruencia en la sentencia que estima la pretensión solicitada en el suplico de la demanda entrando a valorar los hechos en ella aducidos.



TERCERO.- Vamos a abordar ahora el segundo motivo de la empresa Servicor Costablanca SL, formulado por el apartado b) del art. 193 de la LRJS , para que quede definitivamente conformado el relato probado de la sentencia. Para empezar debemos advertir de que se encuentra defectuosamente formulado, porque se postula a la vista de las pruebas documentales y testificales practicadas obrantes en autos, cuando solo la documental y pericial debidamente precisadas, y que acrediten el error judicial de forma patente, pueden servir para revisar hechos probados ( art. 196.3 de la LRJS ).

Solicita este motivo en primer lugar que se reduzcan las cantidades que para cada actor refiere haberse devengado y no satisfecho el hecho segundo de la sentencia, limitándolas hasta el 10 de septiembre de 2016, porque conforme al documento nº 29 de su prueba, y hecho probado quinto, el contrato de prestación de servicios entre las empresas condenandas se había extinguido, y por otra parte los trabajadores finalizaron la prestación de servicios con Rosicón SL el 12 de septiembre de 2016, fecha en la que esa empresa impidió incorporarse a los trabajadores a su puesto de trabajo, interponiendo la correspondiente papeleta de conciliación, señalando el documento nº 30 que es una demanda de despido tácito que correspondió al juzgado nº 3 de Elche (autos 919/2016). El texto literal del hecho segundo consta en el escrito de formalización del recurso y se da por reproducido.

A continuación solicita el mismo motivo del recurso la supresión, entre los administradores mancomunados de la empresa, del nombre de la notaria que autorizó la constitución de la sociedad lo que se desprende de la escritura, documento nº 1 de su prueba.

Y por último, interesa que se suprima en el párrafo cuarto del hecho cuarto que la empresa recurrente prestara servicios para el Corte Inglés SA con vehículos y personal propio, dejando intacta la afirmación siguiente de que contrataba con varias empresas y autónomos la realización del transporte contratado, lo que apoya después de insistir en que no tenía personal ni vehículos propios, en el informe de vida laboral (documento nº 20) y fichas técnicas y fotografía de vehículos (documentos 13, 17 y 18 14), concluyendo que no contrató a ningún trabajador ni contó con ningún vehículo de Rosicón SL.

Pues bien, correrá suerte desestimatoria la primera de las modificaciones solicitadas. De acuerdo con la sentencia de despido dictada unos días después de la sentencia recurrida, en fecha 26 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Elche , que es firme, tras acumular dos procedimientos de despido en los que los actores demandan a las tres empresas, declara que no tuvo lugar el despido tácito primeramente aducido, declarándose nulo con extinción de la relación laboral, por cese de la actividad, el que tiene lugar el 3-11-2016 por baja en la seguridad social de los trabajadores, condenando exclusivamente a la empresa Rosicón SL, y absolviendo a la recurrente y al Corte Ingles; pero fundamentando que la responsabilidad de la empresa recurrente era la de contrata y subcontrata del art. 42 del ET , que no se declara en la sentencia al no alcanzar a las indemnizaciones por despido y salarios de tramitación. De este modo juzgado el despido de los hoy demandantes y la responsabilidad de la empresa recurrente, se impone a esta Sala la aplicación de la cosa juzgada positiva ( art. 222.4 de la LEC ) sobre la fecha del despido y extinción de la relación laboral y posible responsabilidad de la recurrente.

La segunda modificación es un error que se desprende de forma evidente de la escritura, y se estima.

Por lo demás, llama poderosamente la atención a la Sala que la propia recurrente reconozca que ha contratado con el Corte Inglés SA la prestación del servicio de transporte de electrodomésticos y muebles, y que no cuenta con personal ni vehículos, contratado a autónomos y empresas, entre otras a Rosicón SL, con las que facturaba los servicios, de donde no cabe sino extraer la responsabilidad solidaria de las empresas condenadas; siendo lo cierto que de la prueba señalada en el recurso se desprende la modificación por supresión interesada, por lo que se estima la revisión aunque perjudique a la empresa (ella misma lo solicita).



CUARTO.- En censura jurídica, el tercer motivo de recurso, que se ampara en la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia en tres apartados: 1.- La vulneración de la STS de 1/12/1998 y de 5/6/2000 , y del principio de congruencia, y de la doctrina constitucional que cita reproduciendo las normas constitucionales y procesales aducidas en el primer motivo.

Considera que la sentencia se ha extralimitado concediendo más de lo pedido.

2.- Infracción del art. 42 del ET , porque de la prueba aportada no consta que las empresas se dediquen a la misma actividad. Infracción del art. 43 del ET por inexistencia de cesión ilegal 3.- Infracción del art. 209 de la LGSS sobre la fecha de efectos del despido.

El recurso va a ser desestimado. Sobre la nulidad solicitada ya se dijo que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia extra petita. Como indica la STS de 19 de octubre de 2015, Recurso: 99/2015 , 'Sobre esta materia merece recordarse la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)'.

En el presente caso, como ya se ha dicho, se pretende la condena solidaria de las empresas a abono de las cantidades que por salarios habían devengado los trabajadores de la empresa Rosicón SL, en las circuntancias expuestas en la demanda y declaradas probadas en la sentencia, por lo que el fallo judicial responde y concede en parte (no condena al El Corte Inglés) lo pedido en la demanda.

Por lo demás compartimos los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida sobre el concepto jurídico indeterminado de 'propia actividad' del art. 42 del ET , y su interpretación por la jurisprudencia, siendo que la relación entre las empresas condenadas según se desprende de los hechos probados de la sentencia, al menos debe incardinarse en la de una contrata o subcontrata de servicios (sentencia de despido), y además supone el fenómeno ilegal de la cesión de trabajadores, porque no otra cosa cabe deducir de una empresa que contrata el servicio del transporte sin trabajadores ni vehículos y utiliza a autónomos y a trabajadores de otras empresas que con anterioridad habían prestado los mismos servicios al Cortes Ingles, de modo que de cualquier forma la responsabilidad de la empresa recurrente por los salarios y vacaciones devengados debe ser confirmada.

Y en cuanto a los efectos del despido, a aparte de lo impropio e incorrecto que resulta alegar un precepto de la LGSS que no regula la cuestión, lo cierto es que la Sala ya conoce la sentencia firme de despido y debe aplicarla, y en ella se dice que el despido se produce el 3 de noviembre de 2016 , sin que la resolución de la contrata entre las empresas unos días antes suponga exclusión de la responsabilidad de la empresa recurrente, verdadera empleadora de los actores al utilizar sus servicios con la interposición de la empresa para la que formalmente trabajaban.



QUINTO.- El recurso que formulan los trabajadores, pretende la ampliación de la condena solidaria al Corte Inglés SA, denunciando por la vía procesal correcta la infracción del art. 42 del ET , al considerar que debe considerarse al Corte Inglés SA empresa principal a los efectos de aplicar la responsabilidad por salarios establecida en el precepto sustantivo denunciado.

La misma jurisprudencia definidora del concepto de ' propia actividad' que refiere la sentencia recurrida sirve para excluir la responsabilidad del Corte Inglés SA, cuya actividad es la venta al por menor de artículos y no el transporte de los mismos. Como ha señalado esta Sala por ejemplo en la sentencia núm 1845/2019 de 19 de junio rs 2602/2018, ' según se declara de modo reiterado por la jurisprudencia: '(ú)nicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán 'propia actividad ' de ella. Nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( STS/4ª, de 18 enero 1995 -rcud. 150/1994 -, 24 noviembre 1998 -rcud. 517/1998 -, 22 noviembre 2002 -rcud. 3904/2001 -, 11 mayo 2005 -rcud. 2291/2004 - 20 julio 2005 -rcud. 2160/2004 - y 14 junio 2017 -rcud. 1024/2016 ).'.

En definitiva compartimos los razonamientos de la instancia para excluir la responsabilidad de El Corte Inglés SA, y el recurso de los trabajadores será desestimado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la empresa vencida en el recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas a los trabajadores recurrentes al gozar del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Servicor Costablanca SL y el formulado por los trabajadores demandantes Mauricio , Maximo , Nazario , Nicolas , Octavio , Oscar , Patricio , Pelayo , Porfirio , Rafael , Rodolfo , Roman y Roque contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Elche, de fecha 7 de marzo del 2018 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3075 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a doce de julio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.