Sentencia Social 3451/202...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 3451/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6053/2022 de 13 de julio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 13 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS

Nº de sentencia: 3451/2023

Núm. Cendoj: 15030340012023103456

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:5015

Núm. Roj: STSJ GAL 5015:2023

Resumen:
No Especificada

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03451/2023

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno: 981-184 845/959/939

NIG: 15036 44 4 2021 0000324

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0006053 /2022-RMR

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000160 /2021

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña MUTUAL MIDAT CYCLOPS, Jose Pablo

ABOGADO/A: MARIA BLANCA FERNANDEZ GONZALEZ-DOPESO, MARIA ROCIO MEIZOSO MEIZOSO

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CANDIDO HERMIDA MONTAJES SL

ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CARMEN MARIA RODRIGUEZ VAZQUEZ

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO. SR. D. ALEXANDRE PAZOS PÉREZ

EN A CORUÑA, A TRECE DE JULIO DE DOS MIL VEINTITRÉS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0006053/2022, formalizado por la Abogada Dña. María Rocío Meizoso Meizoso actuando en nombre y representación de D. Jose Pablo y por la Abogada Dña. Blanca Fernández-Chao González-Dopeso, actuando en nombre y representación de la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000160/2021, seguidos a siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Pablo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa CANDIDO HERMIDA MONTAJES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil veintidós.

SEG UNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIME RO.- Don Jose Pablo, (DNI NUM000), nacido el NUM001-1980, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002, y su profesión habitual es la de carpintero-montador. El actor presta servicios por cuenta de la empresa INDUSTRIAS CÁNDIDO HERMIDA, SL, cuyas contingencias profesionales están cubiertas por la mutua MC MUTUAL. [No controvertido y expediente administrativo]. SEGUNDO.- El día 3-12- 2018, el actor inició un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo ocurrido el 27- 11-2018. Incoado expediente de incapacidad permanente, por medio de resolución del INSS de 17-11-2020 se declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes que se indemnizaron conforme al concepto 110 del baremo con la suma de 540 euros. Esta resolución fue dictada previo dictamen-propuesta del EVI de 6-11-2020 en el que se determinó como cuadro clínico residual "hernia discal L4/L5 derecha con compromiso de raíz L5 derecha intervenida enero/2019 (liberación radicular y discectomía) y octubre/2019 (artrodesis circunferencial L4-L5) y octubre/2019"; y como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes, "limitación lumbar secundaria a artrodesis circunferencial L4L5 (realizada en octubre 2019). Lumbalgia ocasional referida de predominio derecho, sin radiculopatía activa en la actualidad. Cicatriz quirúrgica zona lumbar". [Doc. 11 ramo de prueba de la parte actora y expediente administrativo] TERCERO.- Al tiempo de ser examinado por el EVI, el actor padecía: 1.- Hernia discal L4-L5, intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (discectomía en enero/2019 y artrodesis en octubre/2019). Desplazamiento lateral derecho del material intersomático (TC lumbar de diciembre/2020). 2.- Pequeña protrusión de disco L3-L4 (TC lumbar diciembre/2020). Explorado por los médicos del EVI, se hizo constar: "BEG. CCO. Marcha lenta independiente sin claudicación punta-talón. BA lumbar limitado por artrodesis. Realiza cuclillas y tolera monopoda con ambas EEII. Maniobras de estiramiento radicular negativas. No amiotrofias, EEII con balances musculares en rango. Cicatriz quirúrgica de aprx 10 cm región lumbar". Posteriormente, en RNM lumbar de marzo/2021, se puso de manifiesto "deshidratación discal de predominio L4-L5 y L5-S1. Pequeñas hernias discales L3-L4 y L4-L5 y protrusión discal L5-S1 con leve deformidad del saco tecal y contacto radicular L5 bilateral". Y en informe de 14-4-2021, el doctor Fantini planteó como posibilidad terapéutica "revisión quirúrgica y ampliación del sistema de fijación L3-L4-L5-S1". [Informe médico de síntesis, docs. 24-29 ramo de prueba de la parte actora e informe pericial de la parte actora] CUARTO.- Anteriormente, el actor también había estado en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo: el 4-5-2016, tras accidente de trabajo ocurrido el 2-5-2016, por dolor en región paralumbar derecha tras sobreesfuerzo; y el 20-9-2016, tras accidente de trabajo ocurrido el 15-9-2016, por dolor en región paralumbar derecha tras sobreesfuerzo [docs. 1-5 ramo de prueba de la parte actora]. QUINTO.- El 29-12-2020, el actor inició un nuevo periodo de incapacidad temporal, en este caso por contingencia común, por dolor lumbar. El actor cuestionó la contingencia de este nuevo periodo de incapacidad temporal por medio de escrito de 4-6- 2021 [Docs. 26-28 y 34 ramo de prueba de la parte actora]. SEXTO.- Los requerimientos de carga biomecánica de la profesión del actor según la Guía de Valoración de Incapacidades Profesionales del INSS son de 3 sobre cuatro para la zona lumbar [extracto incorporado al informe pericial de la parte actora]. SÉPTIMO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por accidente de trabajo asciende a 35.583,37 euros anuales y la fecha de efectos es el 6-11-2020 [cálculo aportado por MC MUTUAL y expediente administrativo]. OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa [expediente administrativo]".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Jose Pablo contra el INSS, TGSS, INDUSTRIAS CÁNDIDO HERMIDA, SL y mutua MC MUTUAL y, en consecuencia, declaro que el actor se encuentra afecto a una incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo y condeno a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la mutua MC MUTUAL a abonar la oportuna prestación en la forma que reglamentariamente proceda, con los atrasos, actualizaciones y compensaciones a que haya lugar".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de Suplicación por el demandante y la Mutual Midat Cyclops, siendo impugnados de contrario, el del demandante, por la Mutua y la mercantil Industrias Cándido Hermida, S.L y el de la Mutua Cyclops, por el demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora D. Jose Pablo formula demanda contra el INSS, TGSS, INDUSTRIAS CÁNDIDO HERMIDA y MUTUA MC en la que impugna la resolución administrativa de 17 de noviembre de 2020 por la que se le declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme baremo 110. Pretende que se le declare afecto de una IPT para su profesión habitual de carpintero - montador derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono de las prestaciones correspondientes en cuantía del 55% de su base reguladora , sometida a las actualizaciones y revalorizaciones legales que correspondan, más los atrasos desde que procedan legalmente , cuando menos a contar desde la fecha en que fue dictaminado por el EVI , o subsidiariamente se declare al actor en situación de incapacidad permanente parcial para dicha profesión con derecho a un indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, en ambos casos derivadas dichas prestaciones de accidente de trabajo; condenando a las codemandadas en su respectivo carácter a estar y pasar por tales declaraciones así como a que procedan al abono de las citadas prestaciones en la cuantía correspondiente.

La sentencia de instancia declara al actor afecto de una IPP, derivada de accidente de trabajo y condena a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a la Mutua MC MUTUAL a abonar la oportuna prestación en la forma que reglamentariamente proceda, con los atrasos, actualizaciones y compensaciones a que haya lugar.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes.

La parte actora solicita que previa estimación del recurso se dicte nueva resolución que revocando la sentencia de instancia "declare al actor en situación de Incapacidad permanente total para la profesión de electricista-soldador derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía del 55% de su base reguladora, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, y al abono de la prestación correspondiente en la cuantía procedente, con los aumentos, mejoras y revalorizaciones y atrasos económicos correspondientes a contar desde la fecha que consta el dictamen del EVI que examinó al actor, esto es, 06.11.2020". Este recurso ha sido impugnado por la Mutua quien solicita su desestimación, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

También impugna este recurso la empresa INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del mismo y además se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

Por su parte la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS presenta recurso de suplicación en el que solicita que "se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y se estime el recurso formulado". Además acompaña en base al art. 233 de la LRJS dos documentos de 3 de abril de 2022 y de 18 de marzo de 2022 relativos al alta médica de la IT que el trabajador inicia el 29 de diciembre de 2020 mencionada en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia. Este recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora, que también en base al art. 233 de la LRJS aporta dos documentos relativos a la presentación de sendas demandadas sobre determinación de contingencia e impugnación de alta médica, en relación al alta médica de la IT que el trabajador inicia el 29 de diciembre de 2020 mencionada en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

Antes de resolver los recursos presentados procede efectuar dos pronunciamientos previos.

1.-En cuando a los documentos cuya unión se pretende con sustento en el art 233 LRJS hemos de tener en cuenta que este precepto establece que la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, norma que están en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación.

Sin embargo, esta norma prevé una excepción y permite aportar en el trámite de suplicación documentos nuevos pero siempre que se cumplan los requisitos legalmente previstos que afectan al tipo de documento a presentar y al contenido de los mismos. Así se requiere que nos encontremos ante sentencias o resoluciones judiciales firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causa que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

A la vista de tal precepto la unión no procede ya que los documentos que la Mutua pretende aportar son de fecha anterior al dictado de la sentencia de instancia, la cual es de 22 de abril de 2022. Por lo tanto, tuvo posibilidad de aportarlos mediante el trámite del art. 271.2 en relación con el art. 270 LEC habiendo precluido ya la posibilidad de tal aportación. En consecuencia, y dado que no se admiten los documentos que pretende unir la Mutua, tampoco han de admitirse los presentados por la parte actora impugnante ya que la admisión de los primeros condicionaba la admisión de los segundos.

2.-En cuanto a la impugnación realizada por la empresa INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. en la misma se solicita modificación de hechos probados y que se revoque la sentencia dictada en la instancia reconociendo al trabajador afecto de LPNI ; hemos de detenernos en el examen de tales peticiones al objeto de determinar si las mismas entran o no, en el margen previsto en el art. 197.1 de la LRJS en donde se señala que en dicho escrito podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso , así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

A tal efecto es determinante la doctrina contenida en la STS de 15 de octubre de 2013,rec. 1195/2013 en la que tras realizar un estudio del contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional aplicable al caso fija doctrina jurisprudencial en su fallo declarando que:

"a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.

b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS.

c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.

d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación."

Partiendo de esta doctrina examinaremos la revisión de hechos probados contenidos en este escrito de impugnación, pero no la solicitud de revocación en cuanto al fondo; si una parte pretende la revocación o anulación de una sentencia tiene que presentar expresamente recurso de suplicación, no bastando a tal efecto las alegaciones que se hubieran formulado en trámite de impugnación de recurso.

SEGUNDO.- Se solicitan revisión de hechos probados por varias de las partes al amparo del art 193 b) de la LRJS que se concretan de la siguiente forma:

Recurso de suplicación formulado por la representación de D. Jose Pablo.

a)Revisión del hecho probado tercero para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma:

Tercero.- Al tiempo de ser examinado por el EVI ,el actor padecía:

1.- Hernia discal L4-L5, intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones (discectomía en enero/2019 y artrodesis en octubre/2019). Desplazamiento lateral derecho del material intersomático (TC lumbar de diciembre/2020).

2.- Pequeña protrusión de disco L3-L4 (TC lumbar diciembre/2020).

3- Moderada radiculopatía motora crónica L5 derecha, sin signos de denervación activa. Leve-moderada radiculopatía motora crónica L4 izquierda, sin signos de denervación activa. Leve radiculopatía motora crónica L5 izquierda, con abundante reinervación crónica parcialmente efectiva y ausencia de denervación activa.

Apoya la redacción en la EMG que se le realiza al actor el 22 de diciembre de 2020, documento nº 25 del ramo de prueba de la actora.

b)Revisión del hecho probado sexto para se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma:

Sexto-Los requerimientos de carga biomecánica de la profesión del actor según la Guía de Valoración de Incapacidades Profesionales del INSS son de 3 sobre cuatro para la zona lumbar [extracto incorporado al informe pericial de la parte actora]."

El Código Nacional de Ocupación y Guía de Valoración Profesional del INSS (conforme extracto incorporado al informe pericial de la parte actora) especifica acerca de las tareas que integran la profesión de carpintero - montador lo siguiente: Estos trabajadores cortan, moldean, montan, erigen y construyen o reparan diversas clases de estructuras, armazones y piezas de madera.

Entre sus tareas se incluyen:

-construir, modificar y reparar armazones de madera y otras construcciones de carpintería en un taller o en las obras de construcción.

-construir, ensamblar y montar, en lugar de las obras, las armazones, entramados y bastidores de madera de los edificios.

-ajustar, ensamblar y transformar los elementos internos y externos de edificios hechos de madera, como tabiques, puertas, marcos de puertas y de ventanas, revestimientos y panelados....."

Apoya la redacción en el informe pericial de parte, de fecha 3 de mayo de 2021 aportado como documento nº 33 del ramo de prueba de la actora y ratificado en el acto del juicio oral.

Recurso de suplicación formulado por la representación de la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS

a)Revisión del hecho probado primero para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma:

"Primero- Don Jose Pablo, (DNI NUM000), nacido el NUM001-1980, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002, y su profesión habitual es la de carpintero-montador. Su categoría profesional es de Oficial 1ª, encuadrado dentro del GRUPO PROFESIONAL V del Convenio Colectivo estatal del sector de la madera, y su puesto habitual es de jefe de equipo de montaje de mobiliario en una carpintería de madera dedicada a la fabricación e instalación de mobiliario comercial .

Con base al Funciograma firmado por el Departamento de Recursos Humanos de la Empresa Industrias Cándido Hermida (folio 158, las funciones específicas consisten en:

Estudio previo documentación asociada a la obra, planificar la instalación en obra, efectuar puntualmente mediciones, control de mobiliario, control de personal a su cargo, tareas operativas en las distintas fases de ejecución del montaje: descarga de material, acopio y distribución del mismo en obra, ajustes y ensamblajes (estas tareas casi nunca superan el 30% de sus funciones) y controlar a su nivel el cumplimiento de medidas de seguridad en obra."

Apoya la redacción en el funciograma de la empresa (folio 158) y contestación de la empresa en el tramite de audiencia concedido por el INSS en el proceso de determinación de contingencia (folio 160).

b) Revisión del hecho probado cuarto para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma:

"Cuarto.- Anteriormente, el actor también había estado en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo: el 4-5-2016, tras accidente de trabajo ocurrido el 2-5-2016, por dolor en región paralumbar derecha tras sobreesfuerzo; y el 20-9-2016, tras accidente de trabajo ocurrido el 15-9-2016, por dolor en región paralumbar derecha tras sobreesfuerzo

Se trata de procesos puntuales, de los cuales quedó restablecido, y por los que los Servicios de Prevención de la Empresa emitieron certificados de aptitud sin limitaciones"

Apoya la redacción en el informe de calificación individual elaborado por MC Prevención de 27 de mayo de 2016 ( folio 153), certificación de aptitud elaborada por NorPrevención de 26 de abril de 2017( folio 154) y certificación de aptitud elaborada por Norprevención de 27 de marzo de 2018 ( folio 155)

c) Revisión del hecho probado quinto para que se añada la parte que resalta en negrita y quede redactado de la siguiente forma:

" Quinto.- "El 29/12/2020, el actor inició un nuevo periodo de Incapacidad temporal, en este caso por contingencia común. Por Resolución del INSS de 03/04/2022 se emitió parte de alta y posteriormente confirmada por Resolución de fecha 18-03-2022 con fecha de efectos del día 08/03/2022 sin ningún tipo de limitación."

Apoya la redacción en el parte de baja de 29 de diciembre de 2020 ( folio 122) y los documentos aportados como anexos al recurso por la vía del art. 233 LRJS.

Impugnación que la representación de INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. formula al recurso de suplicación presentado por la parte actora.

Revisión del hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido:

"Primero: Don Jose Pablo, (DNI NUM000), nacido el NUM001-1980, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002, y su profesión habitual es la de carpintero-montador. Su categoría profesional es de Oficial 1ª, encuadrado dentro del GRUPO PROFESIONAL V del Convenio Colectivo estatal del sector de la madera, y su puesto habitual es de jefe de equipo de montaje de mobiliario en una carpintería de madera dedicada a la fabricación e instalación de mobiliario comercial.

Con base al Funciograma firmado por el Departamento de Recursos Humanos de la Empresa Industrias Cándido Hermida (folio 158, las funciones especificas consisten en:

Estudio previo documentación asociada a la obra, planificar la instalación en obra, efectuar puntualmente mediciones, control de mobiliario, control de personal a su cargo, tareas operativas en las distintas fases de ejecución del montaje: descarga de material, acopio y distribución del mismo en obra, ajustes y ensamblajes (estas tareas casi nunca superan el 30% de sus funciones) y controlar a su nivel el cumplimiento de medidas de seguridad en obra.

El actor presta servicios por cuenta de la empresa INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. cuyas contingencias profesionales están cubiertas por la mutua MC MUTUAL ( no controvertido y expediente administrativo) "

Apoya la redacción en el funciograma de la empresa ( folio 158) y contestación de la empresa en el tramite de audiencia concedido por el INSS en el proceso de determinación de contingencia ( folio 160).

Las impugnantes se oponen a todas las modificaciones solicitadas.

Para resolver las múltiples revisiones hemos de estar a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina no se van a admitir las modificaciones solicitadas excepto una de ellas por los argumentos que señalamos a continuación:

a)Respecto de las modificaciones solicitadas a instancia de D. Jose Pablo: 1) rechazamos la modificación del hecho tercero porque se basa en documentos que ya han sido debidamente valorados por el Juzgador de instancia quien ha preferido conformar su convicción con sustento en lo informado por el EVI , lo que no es más que el ejercicio de su facultad de libre valoración de la prueba conforme a las normas de la sana crítica; 2) rechazamos la modificación del hecho probado sexto porque no solo hemos de tener en consideración los señalado por tales tablas, puesto que vamos a admitir una de las modificaciones solicitadas por las otras partes.

b)respecto a la modificación solicitada por la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS: 1) admitimos exclusivamente la referencia al Convenio Colectivo estatal del sector de madera, y rechazamos la restantes , porque como después explicaremos la IP se refiere a algo más amplio que un grupo o un puesto de trabajo 2) rechazamos la del hecho probado cuarto porque los informes de los servicios de prevención no son vinculantes a los efectos que ahora nos ocupa, y 3) rechazamos la del hecho probado quinto porque ya consta en la redacción judicial la fecha de IT con inicio el 29 de diciembre de 2020 y los otros añadidos se sustentan en los documentos adjuntados vía art. 233 LRJS y cuya aportación no se admite.

c)finalmente respecto a la modificación solicitada por la empresa INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. nos remitimos a lo que hemos señalado en la modificación solicitada respecto a este mismo hecho probado por la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS.

En consecuencia, la única revisión que se admite es la del hecho probado primero que queda redactado de la siguiente manera:

"Primero: Don Jose Pablo, (DNI NUM000), nacido el NUM001-1980, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002, y su profesión habitual es la de carpintero-montador, siendo aplicable Convenio Colectivo estatal del sector de la madera.

El actor presta servicios por cuenta de la empresa INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. cuyas contingencias profesionales están cubiertas por la mutua MC MUTUAL (no controvertido y expediente administrativo) "

TERCERO. - A continuación examinaremos de forma conjunta los motivos de denuncia jurídica formulados por ambas recurrente (actora y Mutua) que se concretan de la siguiente forma:

a)La actora alega la infracción legal , por inaplicación del art. 194.1.b) y 2 de la LGSS en lo que se refiere a la IPT ya que entiende que a la vista de los padecimiento recogidos en el hecho probado tercero procede la declaración de IPT por los padecimientos a nivel lumbar que presenta y las IT que ya ha tenido.

b) La Mutua alega la infracción, por indebida aplicación del art. 194.1 y 2 de la LGSS señalando que las patologías que presenta no le limitan en más de 33% del ejercicio de su profesión habitual, y que la última IT es por enfermedad común.

Como hemos argumentado al inicio no entraremos a resolver las infracciones denunciadas por la empresa porque no ha formulado el correspondiente recurso de suplicación.

Ambos recursos han sido impugnados en el sentido de que se desestimen sus pretensiones y en su lugar se estimen las contenidas en los recursos formulados por las impugnantes.

El art. 193 de la LGSS, establece que: " 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Partiendo de este precepto en correlación con el art 194 de la LGSS se concluye que para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada se precisa la concurrencia de varios requisitos :

1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de toda actividad o de aquella actividad, o parte de las actividades a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad,

2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 193 TRLGSS.

3º.- que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

Y en cuanto a los grados concretamente ahora discutido dispone: " 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma" y " 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta"

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente total que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, señala que para reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto, Así a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1- 1989(RJ 198959)]. Por lo tanto, profesión habitual es referencia a todas las tareas propias de la misma, y no solo las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo.

Por su parte y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente parcial, la referida jurisprudencia señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente . Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Como hemos indicado tanto la IPT como la IPP obligan a contextualizar la situación médica enjuiciada poniéndola en relación con la profesión habitual del trabajador afectado, y no con el puesto de trabajo que desempeña en una empresa en concreto , incluso rechazándose esta delimitación respecto al grupo profesional en donde está encuadrado

Así las cosas, hemos de rechazar ambos recursos puesto que tiene razón la parte actora cuando señala que los requerimientos físicos son importantes, pero también tienen razón la Mutua y empresa - no por el funciograma en concreto pero sí en atención a lo que se desprende del Convenio Colectivo estatal del sector de la madera- que la profesión del actor también comporta tareas - vigilancia, comprobación de materiales, gestión- que no precisan del requerimientos físicos, pero que no es la parte fundamental de la misma. Por lo tanto convenimos con el Juzgador a quo que la dolencia lumbar del actor si bien no le impiden el ejercicio de las principales funciones de su profesión habitual de carpintero-montador, sí compromete la realización productiva de más del 33% de ellas, por lo que en este momento, y sin perjuicio de una posterior evolución , el grado de IPP es el ajustado a derecho.

En consecuencia, no apreciamos que la sentencia incurra en las infracciones denunciadas, por lo que procede su íntegra confirmación. Y todo ello sin condena en costas a la actora recurrente, por ser titular legal del beneficio de justicia gratuita, y con condena en costas a la Mutua recurrente, que se fijan en 750 € como honorarios de la Abogada de la actora impugnante del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la Abogada Dña. María Rocío Meizoso Meizoso actuando en nombre y representación de D. Jose Pablo así como el presentado por la Abogada Dña. Blanca Fernández- Chao González-Dopeso, actuando en nombre y representación de la Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS, ambos interpuestos contra la sentencia de fecha veintidós de abril de dos mil veintidós , dictada en autos 160/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, seguidos a instancia del Sr. Jose Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa INDUSTRIAS CANDIDO HERMIDA S.L. y la Mutua recurrente, sobre invalidez derivada de accidente de trabajo por lo que debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la Mutua recurrente la condena en costas, que se fijan en 750 € como honorarios de la Abogada de la actora impugnante del recurso. Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y que se den a las consignaciones realizadas el destino legal oportuno.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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