Sentencia Social 3861/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3098/2023 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Revisiones de hechos probados del art. 193 b) LRJS

Las partes recurrentes, en sus escritos de recurso, discuten el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

La empresa demandada, en su impugnación, se opone a las revisiones fácticas interesadas, por entender que no reúnen los requisitos exigibles para que puedan prosperar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

"El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia."

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Pretenden las partes recurrentes, en concreto, las siguientes revisiones fácticas:

1º.- Por parte del sindicato CGT se pretende la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

"La empresa Abai en fecha 8 de noviembre de 2022 ha emitido informe de estudio de riesgos asociados a carga mental nuevas condiciones de campaña Movistar (modo whatsapp), en la que manifiesta que el modo llamado canal whatsapp opera desde el mes de octubre de 2020 y que anteriormente ese modo se llamaba canal, siendo la forma de atención por escrito la misma así como la operativa de clientes, servicios, etc"

A tal efecto, invoca el informe elaborado por ABAI, obrante como nº 5 de la prueba documental de la parte actora aportada en la vista. Indicando que su trascendencia vendría al poner de relieve que no se creó un servicio nuevo, sino que el mismo departamento de canal de internet cambió de denominación.

No ha lugar a la revisión fáctica presentada. En primer lugar, dado que la parte pretende la adición de un resumen valorativo y parcial del informe invocado para la revisión fáctica, el cual en sí mismo no es contradictorio con lo expuesto en los hechos probados fijados en la instancia y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, donde ya se recoge, en el hecho probado cuarto, que la empresa contaba con un anterior departamento de canal de internet de atención al cliente, que operaba por distintos canales, entre ellos WhatsApp. En segundo lugar, dado que el tenor literal propuesto contradice otros hechos probados, como el hecho probado segundo, cuya modificación no se propone. Además, la juzgadora de instancia establece, en el fundamento jurídico tercero, la conclusión, motivada en distintos medios de prueba, de que el departamento sobre el cual versa la controversia era nuevo, y no el mismo canal de internet ya existente.

2º.- Por el sindicato CCOO se pretende también la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal:

"En el Informe de Prevención de Riesgos Laborales de la Empresa consta lo siguiente: Dicho modo tal y como serealiza actualmente opera en la compañía desde el mes de octubre de 2020. Llevando un año en funcionamiento. Anteriormente, este modo se llamaba canal, diferenciando entre consultas relacionadas o enfocadas a la venta y atención al cliente (resto de consultas). Los/las agentes en este servicio de chat (canal) llevan en algunos casos más de 15 años en la compañía. La modificación en la atención se produce porque se unifican las consultas (ventas y atención al cliente) y se moderniza la geometría de la aplicación, así como el cambio de denominación (whatsapp). La forma de atención por escrito sigue siendo la misma, así como la operativa del cliente, servicios, etc"

A tal efecto, invoca la parte el informe de 8 de noviembre de 2021, aportado como documento nº 5 de la documental de la parte actora (CIG).

No se admite la revisión fáctica propuesta, por los mismos motivos ya expuestos en cuanto a la revisión fáctica anterior.

3º.- Por el sindicato CIG se propone la adición al hecho probado segundo del siguiente tenor literal:

"Consta como documento número cinco do ramo de proba da parte actora, correo electrónico de 12.11.2021, remitido por a empresa á ITSS, informe sobre posible incremento de risco asociado a carga mental ante as novas condicións da campaña Movistar, adxuntando informe sobre "Estudio de riesgos asociados a carga mental nuevas condiciones de campaña Movistar (Modo WhatsApp)", no que a empresa fai referencia á "Descripción de la metodología de trabajo en el nuevo modo de la campaña Movistar denominado WhatsApp, "No obstante, aunque se trata de un nuevo modo, varía en cuanto a que la atención en este modo es prioritariamente escrita y en el resto de los modos Del cliente la atención es telefónica.

Dicho modo tal y como se realiza actualmente opera en la compañía desde el mes de octubre de 2020. Llevando un año en funcionamiento.

Anteriormente, este modo se llamaba canal, diferenciando entre consultas relacionadas o enfocadas a la venta y Atención al Cliente (resto de consultas). Los las agentes en este servicio de chat (Canal) llevan en algunos casos más de 15 años en la compañía. La modificación en la atención se produce porque se unifican las consultas()ventas y Atención al Cliente, y se moderniza la geometría de la aplicación, así como el cambio de denominación (whatsapp). La forma de atención por escrito sigue siendo la misma, así como la operativa del cliente servicios, etc. Folios 43, 45,46 y 47 del PDF de prueba de CIG.

Obra en autos las nóminas de los trabajadores afectados correspondientes a los meses de octubre de 2021 a septiembre de 2020, aportadas anticipadamente por la empresa demandada.

Obra en el Folio 55 y 56 del PDF de prueba de CIG, la suma y totalizados de los salarios de los trabajadores afectados, confeccionado a partir de las nóminas entregadas por la empresa, y que reflejan que el número total de trabajadores afectados asciende a 151, y que la suma total de los incentivos de los trabajadores afectados de septiembre a octubre de 2021 suman 8502,21 €, que la suma total de incentivos de los trabajadores afectados en las nóminas de agosto de 2021a septiembre de 2020 suman un total de 111469,29 €, y que la media mensual de los nuevos incentivos en los meses de agosto a septiembre de 2021 asciende a 4251,11 € y que la media mensual de los incentivos anteriores para el periodo de agosto de 2021 a septiembre de 2020 suman 9289,11 € por lo que la diferencia porcentual entre los nuevos incentivos es de un 45,76% coma de tal manera que los nuevos incentivos se han reducido en un 54,23%".

A tal efecto, no realiza ninguna invocación de documento o pericial a los efectos de la revisión propuesta, más allá de las referencias recogidas en el propio tenor literal. Y se señala, por lo demás, que es relevante tal adición pues evidencia que las personas trabajadoras afectadas ya recibían, al menos desde un año antes, una retribución de incentivos, que se habría reducido con la modificación operada en más de la mitad.

No ha lugar a la revisión fáctica indicada, con la salvedad que luego indicaremos, y ello dado que, en cuanto a los tres primeros párrafos de la adición propuesta, se fundan, al igual que las previas revisiones, en el documento número cinco de la parte actora. Siendo esto así, procedemos a denegar esa primera parte de la revisión fáctica propuesta por los mismos motivos ya expuestos, y, en especial, por cuanto los cambios habidos en la empresa demandada constan expresados en distintos medios probatorios, incluida la prueba testifical, que ya obran valorados en la sentencia de instancia. En este sentido, el informe referido no denota un error patente o manifiesto en la valoración probatoria realizada en la instancia, en tanto existen otros medios de prueba, expresados en la sentencia de instancia, que avalan la conclusión que motivadamente expresa la juzgadora en orden a entender que se creó un nuevo departamento.

En cuanto a las nóminas aportadas anticipadamente por la empresa, no se refiere su concreta ubicación en el expediente. No obstante, entendemos que se trataría de las nóminas obrantes en los contenidos 56 a 59 del expediente digital, de modo que damos por reproducidas las nóminas indicadas referidas al período septiembre de 2020 a octubre de 2021 invocado por la parte recurrente.

El último párrafo no se acoge, por cuanto se pretende añadir, a partir de un documento que obra sin firma ni sello alguno, al final de la prueba documental del sindicato CIG. Todo ello para extraer unas conclusiones que se pretenden adicionar pero que exigirían, a tal efecto, el aval de un informe pericial que arrojase las mismas a partir de las nóminas en autos. A falta de ello, no podemos afirmar que ese último documento de la prueba del sindicato CIG comporte un error patente o manifiesto en la valoración probatoria realizada en la instancia. Es más, como luego veremos, en todo caso las variaciones en los incentivos obrantes en las nóminas no denotan, por sí mismas, la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Adicionamos al referido hecho probado, según hemos expuesto, el siguiente inciso: "Se dan por reproducidas las nóminas indicadas obrantes en los contenidos 56-59 de autos relativas al período septiembre de 2020 a octubre de 2021".

SEGUNDO.- Motivos del art. 193 c) LRJS

Las partes recurrentes articulan distintos motivos al amparo del art. 193 c) LRJS -" Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia"-. Vamos a exponer y resolver conjuntamente los mismos, pues, en definitiva, todos ello pasan por sostener la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, circunstancia que no acogió la sentencia de instancia, y por la cual vino a desestimar la demanda.

1º.- En primer lugar, el sindicato CGT alega la infracción del art. 41 ET. Y argumenta que no se creó un departamento o servicio nuevo en la empresa, por lo que no podría justificarse en tal afirmación la no aplicación del art. 41 ET, sino que, por el contrario, se habría producido una reducción de los incentivos que los trabajadores ya venían percibiendo, constituyendo una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Todo lo cual debe llevar a la estimación íntegra de la demanda.

2º.- Por el sindicato CIG se alega la infracción del art. 41.1 d) y 41.4 ET, en relación con el art. 138.7 LRJS, y del art. 24.1 CE, así como del derecho a obtener una resolución motivada (STC 227/20002). Argumenta, en apretada síntesis, que la totalidad de los trabajadores afectados ya venían percibiendo un plus de incentivos que fue modificado, y que por ello esa modificación vendría a constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que debe ser declarada nula por no haberse cumplido con las exigencias del art. 41 ET (período de consultas, entrega de documentación, etc). Además, añade que la sentencia de instancia vendría a incumplir el derecho a obtener una resolución motivada, pues no habría dado respuesta a la cuestión suscitada relativa al incumplimiento de los trámites legalmente exigidos para llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Por ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

3º.- Por el sindicato CCOO se alega la infracción del art. 41 ET, y se sostiene que no puede justificarse el no cumplimiento de las exigencias del art. 41 ET en la creación de un nuevo departamento, circunstancia que no habría concurrido. Habiendo acometido la empresa un cambio de denominación de un departamento o servicio para llevar a cabo una rebaja salarial de un 50% en el sistema de incentivos. Fruto de ello, interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Por la empresa, en la impugnación de los tres referidos recursos, se articulan similares argumentos en orden a defender la motivación de la sentencia de instancia. Se reconoce que el personal del nuevo departamento venía de otros servicios donde tenían sistemas de incentivos propios. Pero se sostiene que no se modificaron esos sistemas de incentivos, sino que se instauró un nuevo sistema de incentivos para un nuevo servicio. Además, se indica que no se discutió la regularidad del cambio de departamento operado por la empresa al amparo del art. 39 ET; y que los incentivos son complementos de puesto de trabajo no consolidables, a falta de acuerdo en contrario y con el art. 26.3 ET, por lo que con el cambio de puesto se pierde el derecho a percibir los complementos vinculados a los nuevos puestos.

Vamos a desestimar los recursos de las partes recurrentes, y ello con arreglo a los siguientes argumentos:

1º.- En primer lugar, y respecto de la alegación de la CIG en orden a la falta de una respuesta motivada por parte de la sentencia de instancia, no podemos acoger tal alegación. En primer lugar, por cuanto la parte recurrente no ha articulado un concreto motivo del art. 193 a) LRJS. Además, en cualquier caso lo cierto es que la sentencia de instancia no entra a valorar la consecuencia de no haberse seguido el trámite del art. 41 ET, por cuanto entiende, según explica motivadamente, que no existió una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT), puesto que no se habría modificado el sistema de incentivos, sino que, por el contrario, se instauró un nuevo sistema de incentivos en un nuevo departamento. Por ello, según la sentencia de instancia, el trámite a seguir no sería el del art. 41 ET sino el del art. 64.5 f) ET. A ello añade la juzgadora de instancia que los incentivos percibidos en otros departamentos no eran consolidables con el art. 29.3 ET, y, por ello, con el cambio de departamento cesó el derecho a su percibo.

Por tanto, la sentencia de instancia sí resuelve motivadamente, en tanto entiende que no existió una MSCT; y, por tal motivo, ya no aborda la consecuencia de no haberse seguido el trámite del art. 41 ET.

2º.- No compartimos con la sentencia de instancia el que los trámites del art. 64.5 f) ET y del art. 41 ET sean trámites necesariamente excluyentes entre sí o alternativos. El art. 64.5 f) recoge el derecho del comité de empresa a emitir informe con carácter previo a las decisiones empresariales sobre: " f) La implantación y revisión de sistemas de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimiento de sistemas de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo". Pero el establecimiento de un sistema de incentivos puede comportar, a su vez, una MSCT. En este sentido, el art. 64.6 ET aclara que: " La información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe". Se indica justamente que tales previsiones se realizan " sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso", dentro de lo que cabe incluir el supuesto en que ese establecimiento de un sistema de incentivos constituya una MSCT, en cuyo caso, además, habrá de cumplirse con las exigencias del art. 41 ET. Este carácter no necesariamente excluyente ni alternativo del art. 41 ET en relación con el art. 64.5 ET, aparece también implícito en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así en la STS de 4 de abril de 2019 (rec.: 142/2018), en tanto señala:

"En definitiva, se ha efectuado unilateralmente por la empresa una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, incumpliendo las exigencias legales para efectuarla contenidas en el art. 41 ET en relación con el art. 64.5 ET en su interpretación jurisprudencial, al ser doctrina de esta Sala, reflejada, entre otras en la STS/IV 26-06-2018 (rco 83/2017 ), que:

" Tal y como se encarga de recordar la STS 13/10/2015, rec. 306/2014 , ... "La obligación de seguir un período de consultas en los supuestos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de una previsión directa que establece el referido apartado 4 del artículo 41 ET , es concreción directa de la previsión general contenida en el artículo 64.5 ET según la que los representantes de los trabajadores tendrán derecho a ser informados y consultados, entre otras cuestiones, sobre todas las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los contratos de trabajo en la empresa, pues no cabe duda de que una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo constituye un cambio relevante en los contratos de trabajo ...

En este sentido, el artículo 64.6 ET dispone que la información se deberá facilitar por el empresario al comité de empresa, sin perjuicio de lo establecido específicamente en cada caso, en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, que permitan a los representantes de los trabajadores proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta. En el supuesto de las consultas del artículo 41.4 ET , dado que no hay específicamente nada previsto en el precepto, rige el criterio general según el que el contenido de la información será apropiado si permite a los representantes de los trabajadores preparar adecuadamente la consulta. Hay que tener presente, también, que -de conformidad con el apartado uno del propio artículo 64 ET "se entiende por información la transmisión de datos por el empresario al comité de empresa, a fin de que éste tenga conocimiento de una cuestión determinada y pueda proceder a su examen ""."

3º.- El argumento principal que emplea la sentencia de instancia tampoco nos parece por sí mismo concluyente, y ello incluso asumiendo que se estableció un nuevo departamento (Canal WhatsApp- Movistar) tal y como consta en el hecho probado segundo y en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida; conclusión sobre la existencia de un nuevo servicio o departamento que no puede ser rebatida, una vez no han prosperado las revisiones fácticas a partir de las cuales se pretendía combatir.

La juzgadora viene a entender que, dado que el sistema de incentivos impugnado se estableció en un nuevo departamento, y puesto que, además, el complemento de incentivos no era consolidable ( art. 26.3 ET), no cabe entender que exista una MSCT. Tal argumentación, sin embargo, presenta como problema que, una vez constituido el nuevo departamento en febrero de 2021, hasta el mes de septiembre se continuaron abonando las retribuciones variables con arreglo al sistema de origen -HP 2ª- a las personas trabajadoras incorporadas a ese nuevo servicio. Por tanto, no puede ampararse en el cambio de puesto de trabajo, y en el carácter no consolidable de los incentivos de origen, la afirmación de que no existe una MSCT. Pues, en todo caso, durante meses se mantuvo el sistema de incentivos de origen para las personas trabajadoras incorporadas al nuevo departamento.

4º.- Ahora bien, asumiendo que el art. 41 ET y el art. 64.5 ET no recogen procedimientos necesariamente alternativos o excluyentes entre sí, lo relevante, para determinar si estamos o no ante una MSCT, es atender a las exigencias que, a tal efecto, ha establecido la jurisprudencia.

En relación con ello, y en cuanto al carácter sustancial de una modificación de condiciones de trabajo, cabe citar la STSJ de Galicia de 22 de septiembre de 2021 (rec: 3048/2021), donde se recordaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo, señalando que:

"En cuanto al carácter sustancial de una modificación de condiciones de trabajo, señala la STS de 19 de febrero de 2020 (rec: 183/2018 ):

"El artículo 41 ET sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 ET ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial; esto es, forma parte del poder de dirección empresarial un ius variandi o poder de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral, sujeto, obviamente, a las exigencias derivadas del principio de buena fe. El problema subsiguiente es determinar cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el artículo 41 ET y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial.

La jurisprudencia de la Sala, desde antiguo, ha venido señalando que, para determinar el carácter sustancial o no de la modificación, no puede acudirse a la lista que incorpora el apartado primero del artículo 41 ET , dado que se trata de una lista ejemplificativa y no exhaustiva de suerte que el mencionado listado no incorpora todas las modificaciones que pueden ser sustanciales ni tampoco atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas; en definitiva, la aplicación del artículo 41 ET no está referida al hecho de que la condición sea sustancial, sino a la necesidad de que sea sustancial la modificación ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 , entre otras).

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( SSTS de 11 de diciembre de 1997, rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005, rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes. En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( SSTS de 26 de abril de 2006, Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015, Rec. 261/2014 ).

Así pues, no toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (partiendo de que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001-rec. 4166/2000 -, 9 diciembre 2003 -rec. 88/2003 -, 26 abril 2006 - rcud. 2076/2005 - y 22 enero 2013 -rec. 290/2011 ), como la intensidad misma de la modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando "la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración" ( STS/4ª de 22 enero 2013 -rec. 290/2011 -, citada).

De este modo, se ha descartado que constituya modificación sustancial de condiciones de trabajo, cuando la decisión empresarial no hace sino completar la información previa sobre los elementos a tener en cuenta a la hora de efectuar la evaluación que ha de llevar finalmente a la fijación de la retribución variable, siendo la situación de partida la de una evaluación que ya pertenecía en exclusiva a la parte empresarial y afectando a un porcentaje muy pequeño de tal complemento variable ( STS 26-06-2018, rec. 152/17 ).

También hemos mantenido que, si bien la modificación operada en el sistema de fijación de objetivos a efectos del cálculo de la retribución por incentivos, a pesar de que podría comprenderse perfectamente en los apartados d ) y e) del artículo 41 ET , no puede ser calificada como sustancial, cuando se trata de una pequeña modificación de los objetivos mensuales que se circunscribe a cinco días concretos, en el marco de una campaña de ventas decisiva cuantitativa y cualitativamente; modificación de la que se desconoce -porque no ha sido objeto de prueba, ni siquiera de controversia- su importe exacto y que no afecta al sistema ordinario de rendimiento e incentivos vigente en la empresa, sino únicamente a su determinación excepcional para cuatro días concretos ( STS 5-12-2019, rec. 135/2018 ).

Por tanto, no toda variación está constreñida a los límites del citado art. 41 ET , sino que puede analizarse desde la óptica del correcto ejercicio del ius variandi del empresario, lo que lleva a examinar si tal decisión se acomoda a la regulación específica de la condición de trabajo a la que afecta ( STS/4ª de 18 diciembre 2013 -rcud. 2566/2012 )...""

5º.- Y, en el caso de autos, partiendo de los hechos probados no puede concluirse que haya existido una MSCT. En primer lugar, dado que no consta en los hechos probados el concreto contenido del nuevo sistema de incentivos establecido para el canal WhatsAPP-Movistar de la empresa, ni tampoco cuál era y cómo funcionaba el sistema de incentivos que antes venían percibiendo las personas trabajadoras, a efectos de, en tal caso, valorar la sustancialidad del cambio. A este respecto, la empresa admite que las personas trabajadoras que se incorporaron a tal servicio percibían antes incentivos en sus departamentos de origen; y, además, el hecho probado segundo señala que mantuvieron inicialmente una media de las retribuciones variables que percibían en tales puestos de origen. Pero para valorar la sustancialidad en el cambio de los incentivos sería preciso que se hubiese incorporado a los hechos probados, con una mínima precisión, en qué consistían tales incentivos, cómo y cuándo se calculaban y devengaban, de que variables dependían, etc; todo ello en relación al nuevo y al previo sistema de incentivos. Pero nada de ello se explicita en los hechos probados.

Es más, de las revisiones fácticas propuestas únicamente se ha admitido una revisión atinente a la incorporación de las nóminas de septiembre de 2020 a octubre de 2021. Tales nóminas cubrirían un período posterior a la entrada en funcionamiento del nuevo departamento en febrero de 2021 -HP 2º-, y, asimismo, los dos primeros meses de funcionamiento del nuevo sistema de incentivos, con carácter provisional en septiembre de 2020 y octubre de 2021; pero no el sistema definitivo que se comenzó a aplicar desde noviembre de 2021-HP 3º-, y del que por tanto no habría dato alguno relativo a las nóminas.

En cualquier caso, si acudimos a las nóminas que hemos dado por reproducidas más arriba en los hechos probados, no es posible concluir que el nuevo sistema de incentivos, aplicado con carácter provisional en septiembre y octubre - únicos meses respecto de los cuales se invocaron las nóminas al amparo del art. 193 b) LRJS- comporte una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y ello dado que: (1) Existen personas trabajadoras que en los meses de septiembre y octubre de 2021 perciben importes similares o incluso superiores a algunos meses previos a la entrada en vigor del nuevo sistema. (2) Se está comparando un nuevo sistema de incentivos con otro previo de manera asimétrica, pues constan sólo dos nóminas bajo el nuevo sistema de incentivos (septiembre y octubre de 2021), frente a una anualidad de nóminas donde se aplica el previo sistema de incentivos. (3) Al no haberse incorporado a los hechos probados los elementos que determinan el cálculo de los incentivos, no es posible concluir el carácter sustancial del cambio de los mismos, pues para ello sería preciso comparar períodos más o menos homogéneos conociendo, además, cuáles son las variables que, en cada caso, determinan tales incentivos.

En definitiva, no obran en los hechos probados los elementos básicos que permitirían valorar el sistema de incentivos aplicado en la empresa (cómo y cuándo se calculaban y devengaban, de que variables dependían, etc). Y no puede concluirse tampoco a partir de las nóminas, que hemos dado por reproducidas al amparo del art. 193 b) LRJS, que el nuevo sistema de incentivos comporte una MSCT.

Siendo esto así, no es posible concluir que se haya producido una MSCT en el sistema de incentivos. Correspondiendo, por lo demás, a la parte demandante, o ahora a las recurrentes, la carga de acreditar que ha existido una MSCT ( art. 217.2 LEC), y por ello, el recurso no puede ser estimado.

TERCERO.- Costas del recurso

Nos encontramos ante un procedimiento de conflicto colectivo, en el cual no cabe condena en costas por regla general - art. 235.2 LRJS-.