Sentencia Social 1821/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 54/2024 de 16 de abril del 2024

PRIMERO. - La sentencia de instancia tiene por desistido al actor de la reclamación de cantidad, en relación con las vacaciones devengadas y no disfrutadas y estima parcialmente la demanda presentada, declarando la nulidad del despido del actor efectuado con fecha de efectos 27 de abril de 2023, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del trabajador demandante con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 5,97 euros diarios. Firme la sentencia el trabajador habrá de restituir a la empresa la indemnización por despido improcedente que le fue abonada.

Condena a la empresa demandada a abonar al trabajador una indemnización por daños y perjuicios derivados de la decisión empresarial anulada de 2.500 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, se estimen las pretensiones de la parte, declarando la improcedencia del despido del demandante, con abono de la indemnización que para el despido improcedente le corresponda; subsidiariamente, se proceda a minorar la indemnización a la que fue condenada la empresa, al entender que la infracción cometida es leve, debiendo aplicarse en grado mínimo.

Igualmente se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se declare que el demandante tiene derecho a percibir una indemnización de 7.501 euros, o aquella cantidad que la Sala considere pertinente superior a los 2.500 euros reconocidos en la instancia, por la discriminación y vulneración de sus derechos fundamentales, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al demandante la referida indemnización, y declare que la empresa demandada adeuda al demandante la cantidad de 1.842,70 euros, en concepto de horas complementarias y diferencias de prestación por nacimiento de hijo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar al demandante la referida cantidad, incrementada con los intereses del artículo 29 ET.

SEGUNDO.- Con carácter previo al estudio del recurso formulado procede, por ser cuestión de orden público procesal, analizar si la acumulación de acciones de despido, cantidades y prestación por nacimiento de hijo, realizada en una única demanda, tal y como se desprende el suplico de la misma, es posible con la regulación contenida en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en su caso y de no ser acumulables, procede o no la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento de presentación de la demanda.

Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: "1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas..."

En el apartado 3, párrafo segundo, del citado artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, señala: "...El trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de las cantidades vencidas, exigibles y de cuantía determinada adeudadas hasta esa fecha, sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta ley".

La redacción de los citados preceptos legales permite concluir, sin ningún género de dudas y dada la redacción tanto del encabezamiento como del petitum de la demanda, que nos encontramos en presencia de acciones acumulables, como son la de despido y la reclamación de cantidades, por el concepto de horas complementarias, y de otra, en materia de seguridad social, cual es la de reclamación del pago de las diferencias de prestación por nacimiento de hijo, que es inacumulable.

Ante la acumulación indebida de acciones, la Sra. Letrada de la Administración de Justicia debió, en los términos previstos en el artículo 27.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, requerir al demandante para que en el plazo de cuatro días subsanara el defecto, eligiendo la acción que pretendía mantener, lo que no consta se haya hecho, como tampoco en el acto del juicio, pero ello no debe llevar a la declaración de nulidad de las actuaciones, al resultar de aplicación lo establecido en el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al estar sometida la acción de despido a plazo de caducidad para su ejercicio, debiendo por ello y al haberse seguido, de forma correcta, la tramitación del juicio por la modalidad procesal de despido, tener por no formulada la acción indebidamente acumulada, en materia de seguridad social, de diferencias de prestación por nacimiento de hijo, pudiendo el demandante ejercitar su derecho por separado.

TERCERO.- La parte actora, en el escrito de impugnación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, y con amparo procesal en el artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la supresión del hecho quinto de la sentencia, al tratarse de la trascripción literal de una supuesta conversación de WhatsApp, obrante en el documento número 6 de la prueba de la empresa demandada, y que ha sido impugnada, en cuanto a su autenticidad en el acto del juicio por la parte actora, habiéndose infringido el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que: "Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior".

Nada habría que oponer, en cuanto a la admisibilidad, si la parte se hubiera amparado en el precepto adjetivo para alegar motivos de inadmisibilidad del recurso interpuesto por la empresa o alegado alguna causa de oposición subsidiaria, alegada en el acto del juicio y que no hubiera sido estimada, o incluso, respecto a la pretensión de modificación del relato de hechos probados de la sentencia, si la parte careciera de legitimación para interponer recurso de suplicación, por haber sido estimada en su integridad la demanda presentada, pero esto no ha sido así, habiendo sido parcialmente estimada la demanda y teniendo legitimación la parte para anunciar e interponer recurso de suplicación, como lo ha hecho, debió de ser dentro del contenido de dicho recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, donde la parte pudo y debió interesar la supresión del hecho probado que ahora interesa por vía procesal inadecuada.

Así pues, debe desestimarse el motivo de oposición, por su defectuosa formulación.

CUARTO. - La parte demandada, en el primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la modificación del hecho probado quinto, a fin de que quede así redactado:

"Debiendo quedar redactado el hecho probado QUINTO, de la siguiente forma:

"El trabajador y la representante de la empresa, Adelina, mantuvieron utilizaban el Whatsapp para comunicar los encargos realizados al trabajador y para tratar otras cuestiones profesionales. Esta conversación fue parcialmente aportada por la parte demandada, a partir del 17-12-2022 (doc. 6 de su ramo de prueba).

En mensajes de 25-3-2023 y 4-4-2023, el trabajador dijo a su jefa:

"Hola buenos días, a partir del día 29 ya estoy de alta para trabajar un saludo

Tienes pensado llamarme más para trabajar o no, no voy a estar perdiendo el tiempo llevo 15 días de alta se supone

Y te voy a decir una cosa me debes diciembre aún que te fui a trabajar, me tienes que dar la nómina de el mes pasado y pagarme las nueve horas de contrato que tengo aunque no me llames porque no me llamas porque no quieres.

Y las quiero por convenio como pone en el contrato.

Y a partir de ahora no te hago más horas extras gratis ehhh que te trabajo casi 30 horas y con la baja solo las nueve horas me pagan más que tu.

Mira si eres miserable es alucinante esto.

Ahhh y cuando queras me llamas deja de esconderte.

Si no tengo tengo noticias estos días ya te llama mi abogado yo lo estoy intentando por las buenas.

Si te viene al pego la justicia divina si señora más ladrona que tu no hay aplícate el cuento porque tu no paras de obrar mal.

Es triste cobrar más de baja paterna que matándose a trabajar.

Ese dinero que tú le robas a la gente ya te traerá lo tuyo ya.

Que mandas a la gente a trabajar a DIRECCION000 y más para allá 6 horas o más por 22 miserables y no te da vergüenza".

(Documentos mencionados, que se dan por reproducido).", con base en el WhatsApp enviado por el demandante a la empresa el día 25 de marzo de 2023 y en el folio 3 del documento número 6 del ramo de prueba de la empresa.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El WhatsApp al que la parte se refiere no es hábil a efectos revisorios, pues, tal y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2019, rsu 440/2019, "... Los whatsapp- servicio de mensajería instantánea - es uno de los nuevos medios de prueba a los que se refiere el art. 299.2 de la LEC (RCL 2000, 34), frente a los medios de prueba tradicionales a los que se refiere el art. 299.1 de la LEC (RCL 2000, 34), y la prueba documental, que es la recogida en el art. 193 b) con eficacia revisoría, está recogida dentro de los medios de prueba tradicionales (en concreto puntos 2 y 3 del art. 299 LEC (RCL 2000, 34) ); y la diferencia entre unos y otros no solo se aprecia en el medio de prueba en sí - ya que no solo se diferencia en la forma de aportación y práctica de la prueba-, sino también en su valoración ya que mientras la prueba documental está sometida a un sistema mixto de valoración probatoria (tasada en determinados documentos públicos y privados, y libre en los restantes) los medios nuevos de prueba están sometidos al sistema de valoración libre, ya que tanto en el supuesto del art. 382 LEC (RCL 2000, 34) como en el supuesto del art. 384 LEC (RCL 2000, 34) señalan que serán valorados conforme a las reglas de la sana crítica...".

En todo caso resultaría irrelevante para la resolución de la litis, en la que no se está discutiendo si el contenido de un WhatsApp remitido por el trabajador a la empresa, puede servir como base o fundamento para justificar el despido del trabajador, que la empresa no consta haya comunicado, sino si la baja del trabajador en la seguridad social, realizada por la empresa, con efectos desde el 27 de abril de 2023, es constitutiva o no de un despido tácito y la calificación que, en su caso, debe darse al mismo.

QUINTO.- En el segundo motivo de su recurso, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte demandada la infracción, por inaplicación, de los artículos 39.7.b) y 8.c) del Convenio Colectivo de Pompas Fúnebres de Galicia y 54.2.a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, subsidiariamente del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como, por aplicación indebida, del artículo 55.5.c) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, argumentando que el demandante desde el 29 de noviembre de 2022 se encontraba en situación de permiso por paternidad, hecho que no ha comunicado a la empresa, realizando su trabajo durante el mes de diciembre. Dicho permiso de paternidad finalizó el 20 de marzo de 2023, no comunicando hasta el 25 de marzo de 2023 que a partir del 29 de marzo de 2023 está disponible está de alta para trabajar, faltando al trabajo seis días sin haber justificado las referidas faltas (folio 2 del documento nº 6, ramo de prueba de la demandada), correspondiéndole la sanción de despido por una falta muy grave, como se dispone en el art. 39.7 b) y 8 c) del Convenio Colectivo de Pompas Fúnebres de Galicia: "Art. 39.7. Se considerarán como faltas muy graves: b) la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos, en un periodo de un mes", y en el apartado 8 c) del mismo artículo se establece: "Por falta muy grave: suspensión de empleo y sueldo de catorce días a un mes, traslado a centro de trabajo de localidad distinta durante un periodo de hasta un año y despido disciplinario".

Igualmente alega que han quedado igualmente acreditadas las ofensas verbales vertidas en los mismos a la encargada de la empresa, llamándola miserable, ladrona, que el Juzgador de instancia enmarca en una legítima reclamación de cantidades adeudadas y no justifican un despido procedente, si bien esta parte considera, dicho sea con el debido respeto y en términos de defensa, que la referida conducta es incardinable en el ámbito de las ofensas a que se refiere el art. 54.2 c) ET, pero que, en todo caso, al haberse omitido la comunicación extintiva el despido debe ser considerado como improcedente, pero nunca nulo y que, en todo caso, y sobre la reclamación de la indemnización por daños perjuicios interesados de contrario, el despido no ha sido declarado nulo por haber apreciado una discriminación, sino por la concurrencia de causas legales objetivas, por lo que no puede abonarse una indemnización adicional.

Subsidiariamente, para el caso de que este recurso sea desestimado, por entender que el despido es nulo y existe discriminación, entendemos que la sanción que debe imponérsele debe ser leve, en su cuantía mínima, al estimar totalmente desmesurada la indemnización por los daños y perjuicios en la cuantía de 2.500 €, teniendo en cuenta que el trabajador tan sólo lleva trabajando en la empresa un año y tres meses, su jornada laboral es mínima (1,5 horas semanales), las faltas injustificadas al trabajo durante seis días y las ofensas verbales hacia la empresaria con faltas de respeto, amenazas e insultos.

La parte pretende introducir en el debate elementos diferentes a los que pueden ser enjuiciados, cuales son lo que entiende que son insultos a la empresaria e inasistencia del trabajador al trabajo durante 6 días, así como que durante el mes de diciembre de 2023 y sin que tuviera conocimiento la empresa, estuvo trabajando, cuando se encontraba disfrutando del permiso de paternidad, pretendiendo que se declare la procedencia, aún cuando luego alegue que es improcedente.

En el procedimiento por despido y mediando carta de comunicación del mismo al trabajador, la empresa no puede utilizar en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido, pues lo contrario comportaría una evidente situación de indefensión del trabajador despedido (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 1990), pero es que, en el presente caso no ha existido una carta de despido, habiéndose limitado la empresa a dar al trabajador de baja en la seguridad social, por lo que la parte no puede alegar en el acto del juicio y mucho menos vía recurso de suplicación hechos diferentes que pudieran justificar la existencia de una causa de despido y llevar a la calificación de procedencia del despido

Así pues, debemos partir de que la empresa no ha comunicado despido disciplinario al actor y se ha limitado a darlo de baja en la seguridad social, con efectos de 27 de abril de 2023 (hecho probado cuarto), actuación que el juez a quo ha calificado como despido tácito.

En relación con la figura del despido tácito, la doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente: a) El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos, en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1988); b) para que pueda apreciarse la figura del despido tácito - en contraposición al expreso, documentado o no-, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1985, 21 de abril de 1986, 9 de junio de 1986 y 5 de mayo de 1988); o dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 y de 3 de octubre de 1990); c) si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 y de 16 de noviembre de 1998).

La actuación de la empresa, dando de baja a la persona trabajadora en la seguridad social, debe estimarse que es constitutiva de un despido tácito, pues la empresa actuaría de forma unilateral y sin justificación alguna, de espaldas a la persona trabajadora, lo que supone infringir el deber de buena fe que debe regir la relación laboral ( artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores) , y pone de manifiesto su intención de dar por resuelto el contrato de trabajo, no nos encontramos en presencia de dicho supuesto, sino de otro diferente.

Así pues, nos encontraríamos en presencia de un despido que debería ser calificado como improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero como quiera que el mismo se ha producido tras reincorporarse el trabajador al trabajo al finalizar el periodo de suspensión de contrato por nacimiento de un hijo, y dentro del plazo de los 12 meses siguientes a la fecha del nacimiento, debe ser calificado como nulo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.5.c) del Estatuto de los trabajadores, siendo correcta la calificación realizada por el juez a quo.

Sólo resta por resolver la denuncia realizada, en cuanto al reconocimiento de una indemnización por vulneración de derecho fundamental, siendo de destacar que, la calificación de despido nulo, como indica el juez a quo, en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia, no se deriva de haberse apreciado una discriminación, sino por la concurrencia de una de las causas legales objetivas de nulidad, pero más adelante el propio juez a quo ha indicado que existe un principio de prueba de la discriminación que no ha sido desvirtuado de contrario, entendiendo por tal de que la baja del trabajador en la seguridad social ha obedecido a una reacción empresarial al disfrute de su derecho al disfrute de su paternidad.

La empresa demandada no ha realizado actividad probatoria encaminada a desvirtuar dicho indicio, constando tan sólo que procedió a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, sin alegación ni justificación alguna, no pudiendo pretender basarse en unos malos tratos de palabra, falta de respeto o insultos a la empresaria que extrae del contenido del hecho probado quinto, por cuanto dicho contenido, totalmente ajeno al despido efectuado, se extrae de un WhatsApp remitido siete días después de haberse producido el despido tácito del trabajador.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2023, rcud 5556/2022, en un supuesto análogo de despido de mujer embarazada, que: "... el despido, en este caso disciplinario, de una trabajadora embarazada puede ser, obviamente, declarado procedente. Ello acaecerá cuando, habiéndose seguido las formalidades legal o convencionalmente establecidas, los incumplimientos contractuales establecidos en la carta de despido hayan quedado acreditados y merezcan la consideración de graves y culpables en la terminología del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario, el despido será calificado como nulo en aplicación de la previsión específica establecida, como ya se ha visto, en el artículo 55.5 b) ET. En condiciones normales, tal despido debería recibir la calificación de improcedente con las consecuencias y efectos previstos en el artículo 56 ET. Pero en el caso de las trabajadoras embarazadas y en los demás supuestos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 55.5 ET, la calificación del despido ha de ser la de su nulidad con las consecuencias previstas en el apartado 6 del referido artículo 55 ET; esto es la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir. Por tanto, para las mujeres embarazadas la única alternativa en la calificación del despido es la de procedencia o nulidad en virtud de esa garantía reforzada analizada en el fundamento anterior.

2.- Ahora bien, lo expuesto no excluye que a la trabajadora embarazada despedida se le pueda aplicar la previsión de nulidad establecida en el párrafo inicial del artículo 55.5 ET según el que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas. En efecto, tal como explicamos en nuestra sentencia 286/2017, de 4 de abril, Rcud. 3466/2015 - referida a un supuesto de sometimiento a tratamientos de fecundación in vitro- y hemos reiterado recientemente en nuestra STS 954/2023, de 8 de noviembre, Rcud. 2524/2021 -referida a una trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijo a quien se le vulnera la garantía de indemnidad- es posible la declaración de nulidad por la vía del apartado primero del artículo 55.5 ET cuando el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución Española o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas; en este caso, de la trabajadora embarazada. Para ello, la trabajadora deberá alegar los indicios necesarios para trasladar a la empresa la obligación probatoria, a la cual le corresponderá demostrar que su decisión de poner fin a la relación laboral se debe a causas ajenas a la lesión de un derecho fundamental de la trabajadora, en concreto en este caso, que no corresponde a discriminación por razón de sexo. Dicho en palabras de la norma ( artículos 96.1 y 181.2 LRJS ) le corresponderá al demandado "la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, tratar de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato discriminatorio.

Lo contrario abocará a la nulidad del despido que no sólo conllevará los efectos previstos en el apartado 6 del artículo 55 ET (readmisión y salarios dejados de percibir), sino que además, en este caso, por mandato del artículo 183.1 LRJS , el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, previa declaración de la existencia de vulneración..."

Así pues, debe entenderse, en coincidencia con lo argumentado por el juez a quo, que, además de la nulidad objetiva del despido, se ha producido una vulneración de derecho fundamental, que debe ser indemnizada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso interpuesto por la empresa.

SEXTO.- En el primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora denuncia la infracción del artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, y 6 de junio de 2023, argumentando, en síntesis, que la moderación de la cuantía indemnizatoria no es correcta, debiendo acudirse a la LISOS como criterio orientador y valorar las circunstancias concurrentes, debiendo fijarse la mínima establecida en el artículo 40 de la LISOS, de 7.501 euros.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto, como la parte actora ha reconocido, se puede acudir a la LISOS como criterio orientador, pero el juez a quo no viene obligado a ello, y en el fundamento de derecho cuarto rechaza la aplicación del artículo 40 de la citada Ley, argumentando adecuadamente que la sanción solicitada es absolutamente desmesurada por las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta que el precepto que la parte actora propone como justificación de la aplicación de una indemnización de 7.501 a 30.000 euros, es el artículo 8.12 de la LISOS, y en el mismo no se contempla como criterio de discriminación la reacción empresarial al disfrute del permiso por nacimiento de hijo, habiéndola fijado en la cuantía de 2.500 euros, atendiendo a la limitada duración de la relación laboral y la escasa duración de la jornada, si bien debemos prescindir del tercer elemento citado, es decir, el comportamiento del trabajador, manifestado en el WhatsApp, por cuanto, como ya se ha señalado, el mismo se ha emitido una semana después al de la fecha del despido.

Así pues, debe considerarse ajustada a derecho la cuantía de la indemnización reconocida y desestimar el motivo del recurso.

SÉPTIMO.- Finalmente, en el segundo motivo de su recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia la parte actora la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la doctrina que lo interpreta, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 474/2023, rcud 3304/2020, en relación con el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 179 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 309 de octubre, argumentando, que existen diferencias por prestación por nacimiento de hijo e impago de horas complementarias.

Pues bien, en cuanto al primer concepto, ya se ha justificado en el fundamento de derecho segundo, que se trata de una acumulación indebida de acciones, por lo que nada puede resolverse al respecto, sin perjuicio de que la parte pueda reclamarlas, si así conviniere a su derecho, en el correspondiente procedimiento, en la modalidad procesal especial de seguridad social.

En cuanto al segundo concepto, la parte discrepa de la solución adoptada por el juez a quo, argumentando que la empresa no ha acreditado, cuando pesa sobre ella la carga de la prueba, de que se hubiera pactado el pago de las horas complementarias, bajo el epígrafe mejora voluntaria.

Pues bien, las horas complementarias son, a tenor de lo dispuesto en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores, las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial y se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.

Por mejora voluntaria debe entenderse un importe adicional que paga el empresario y que está por encima del mínimo a cobrar establecido por convenio colectivo.

Como puede observarse responden a distinta finalidad.

En el hecho probado segundo figuran las horas complementarias realizadas por el recurrente, en los meses de mayo a noviembre de 2022, mes a mes y totalizando 139,3 horas, y si multiplicamos el número de horas complementarias realizadas en cada mes, por el valor de la hora ordinaria, de 9,26 euros, nos encontramos con que los importes son siempre diferentes a los que constan abonados en cada uno de los meses, por el concepto de mejora voluntaria.

Así pues, no puede concluirse, a criterio de la Sala, que las cantidades abonadas, en concepto de mejora voluntaria, lo hayan sido para el pago de horas complementarias realizadas, procediendo, por tanto, considerar que se encuentran impagadas y que debe condenarse a la empresa a su pago, en la cuantía reclamada de mil doscientos ochenta y nueve euros con noventa y dos céntimos (1.289,92 euros), más el 10% de dicha cantidad, en cómputo anual, en concepto de los intereses establecidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Así pues, procede estimar parcialmente el recurso del actor, en los términos indicados.

OCTAVO. - De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, es decir a la empresa GESPORTEN FERROL S.L., con inclusión de la cantidad de setecientos cincuenta euros (750 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debe acordarse la pérdida del depósito constituído para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, por la empresa demandada, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;