Sentencia Social 2937/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1870/2024 de 17 de junio del 2024

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto la empresa condenada como la trabajadora, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 1.3.c) y 2.1.a) ET, 1.2 RD 1382/1985, 11 RD 1382/1985 y 55 ET (empresa); y de los artículos 24 CE, 55.5, 4.1.g) y 2.c) ET.

SEGUNDO.- Comenzando por las revisiones fácticas:

(a) Las postuladas por la empleadora no se acogen, salvo la relativa a la corrección en el ordinal octavo de quién convocó la junta, pero no el resto, porque no se aporta un documento que revele exactamente lo que se quiere hacer constar, dado que se citan diez documentos distintos de los que se extrae una conclusión y, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 15/05/24 R. 2070/24, 03/04/24 R. 166/24, 13/03/24 R. 367/23, 13/03/24 R. 5927/23, 13/03/24 R. 4982/23, 19/02/24 R. 629/23, etc.). Y,

(b) La propuesta por la actora no se acoge, por intrascendente a los fines del recurso, pues su motivo se refiere específicamente a una eventual infracción de la garantía de indemnidad, y lo que se quiere incorporar es una relación de los objetivos fijados en distintas áreas, cuando ya ha sido declarado improcedente el despido, carece de importancia. Tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas y prescindiendo de las más antiguas, SSTS 14/06/18 -rco 189/17-; 23/07/20 -rco 239/18-; 17/05/23 -rco 266/22-; 17/07/23 -rco 167/21-; y 12/09/23 -rco 127/21-; y SSTSJ Galicia 21/05/24 R. 1119/24, 16/05/24 R. 1493/23, 06/05/24 R. 5746/23, 06/05/24 R. 2796/23, 03/05/24 R. 1087/24, 20/03/24 R. 1718/23, etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 -rec. 1701/97-), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 -rec. 1442/97-, 01/07/97 -rec. 3315/96-, etc.).

TERCERO.- Empezaremos por el recurso de la empresa, pues su estimación comportaría la desestimación del de la trabajadora; aquél se compone de dos facetas: una, incompetencia de jurisdicción, al no ser laboral la relación, sino mercantil; y otra, la configuración de la relación laboral como alta dirección.

CUARTO.- 1. En lo relativo a la primera faceta, se rechaza por tres motivos: uno, la estimación de ese motivo conduciría a la declaración de nulidad de la sentencia, pero la recurrente no lo pide en su suplico, lo que abocaría a su rechazo sin más. Porque hemos de recordar que el expediente de nulidad -no lo olvidemos- constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 Ar. 2004/2577; y 30/01/04 -rcud 3221/02-) -conforme al artículo 240.3 LOPJ-, y, además, como ya apuntábamos en otras ocasiones (entre otras, SSTSJ Galicia 04/06/24 R. 1789/24, 21/05/24 R. 1119/24, 15/05/24 R. 1330/24, 19/02/24 R. 3085/22, 07/02/24 R. 3707/22, 07/02/24 R. 3686/22, 07/02/24 R. 2950/22, etc.), debe que tenerse presente -las afirmaciones se han hecho respecto del recurso de casación, pero son extrapolables al de suplicación- que el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rcud 226/04-], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso», de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02-; 27/04/05 -rcud 4596/03-; 16/01/ 06 -rcud 670/05-; 07/07/06 -rcud 1077/05-; y 30/05/07 -rco 167/05-). En definitiva, en trámite de recurso, aunque se denuncie infracción determinante de nulidad, si en el suplico no se solicita tal declaración el motivo se hace inviable, porque la nulidad no puede ser acordada de oficio por respeto al principio de congruencia ( STS 25/09/03 -rco 147/02-).

Segundo, mantener que el contrato de la Sra. Patricia es uno meramente mercantil contradice los actos propios de la entidad, quien ha entregado una carta de despido a la actora como trabajadora suya, ha venido pagando una nómina como trabajadora y la ha tenido en alta en la TGSS como trabajadora por cuenta ajena todo el periodo de vigencia de su contrato. Más parece una mera estrategia procesal mal entendida que un motivo real, pues desde el año 1997 aparece en la nómina de la recurrente y es trabajadora de ella; aparte de que el incólume hecho probado primero mantiene la condición de empleada ordinaria.

Y, tercero -y más importante-, esta Sala quiere -ante todo- recordar que el carácter improrrogable de la jurisdicción ( artículo 9.6 LOPJ) y la naturaleza de orden público y de derecho necesario que corresponde a la competencia, determinan (para todas, STSJ Galicia 06/07/21 R. 2268/21, 05/11/20 R. 2615/20, 29/09/20 R. 633/20, 19/12/19 R. 2467/19, 12/04/19 R. 02/19, etc.), que se halle sustraída al poder dispositivo de las partes y que el Tribunal al resolverla actúe con plena libertad y soberanía en el examen de la totalidad de las actuaciones, sin estar vinculado a las afirmaciones fácticas contenidas en la sentencia, ni coartado por los términos del recurso y de su posible impugnación, al objeto de establecer los presupuestos de hecho y de derecho que son indispensables para resolver la cuestión competencial ( SSTS 30/10/82 Ar. 6283, 03/06/83 Ar. 2961, 19/01/84 Ar. 67, 19/12/84 Ar. 6416,..., 15/09/06 -rco 136/05-; 29/05/07 -rco 41/06-, entre tantas otras). En atención a lo anterior, podemos recordar que (a) la actora está dada de alta como trabajadora por cuenta ajena; (b) que tiene firmado un contrato de trabajo y se le abona mensualmente una nómina; (c) que ha sido despedida por la recurrente como empleada suya; (d) la actora es socia de la empresa para la que presta servicios, es la encargada de su departamento de exportaciones y tiene poderes de representación, contratando con terceros en nombre de la entidad; y (e) el Ministerio Fiscal ha informado la competencia de este orden jurisdiccional, al existir un contrato de trabajo y no mercantil.

A la vista de los datos anteriores y como recordábamos en las SSTSJ Galicia 05/11/21 R. 4511/21, 05/11/20 R. 2615/20, 29/09/20 R. 633/20, 19/12/19 R. 2467/19, 22/05/18 R. 35/18, etc., la naturaleza de las instituciones viene determinada por la realidad del contenido que manifiesta su ejecución, que debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes [o de la partida por la que se retribuya al trabajador], porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo» ( SSTS 07/05/85 Ar. 2669;...; 20/03/07 -rcud 747/06-; 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; 20/06/07 -rcud 2394/06-; 07/11/07 -rcud 2224/06-; y 12/12/07 -rcud 2673/06-). En otras palabras, «es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan [entre otras muchas, SSTS 20/09/95 -rec. 1463/94- Ar. 6784; 15/06/98 - rec. 2220/97- Ar. 5260; 20/07/99 -rec. 4040/98- Ar. 6839] ( STS 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). De esta forma, si de la realidad «se desprende que concurre el elemento de la dependencia, entendido como sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario, la relación es laboral» ( STS 20/09/95 Ar. 6784), porque «el nomen iuris que las partes atribuyen a los pactos que mediante contrato convienen sólo tiene definitiva consistencia para precisar su naturaleza jurídica, si las prestaciones mutuas que en su desarrollo se consuman pueden encuadrarse debidamente entre las que son inherentes a dicha denominación contractual» ( STS 13/06/88 Ar. 5272).

Aparte de lo indicado, hemos de destacar (así, SSTSJ Galicia 29/09/20 R. 633/20, 19/12/19 R. 2467/19, 22/05/18 R. 35/18, 12/09/17 R. 2442/17, 09/06/17 R. 40/17, etc.) que es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo, de acuerdo con el artículo 217 LEC -antes artículo 1.214 del Código Civil- ( SSTS 23/01/90 Ar. 196 y 05/03/90 Ar. 1757); y que esta carga probatoria no llega a ser atenuada por el artículo 8.1 ET, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el artículo 3 LCT), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada «presunción» del artículo 8.1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección de otro» y que el servicio se haga «a cambio de un retribución», ( SSTS de 23/01/90 Ar. 196, 23/01/90 Ar. 197, 05/03/90 Ar. 1756, 23/04/90 Ar. 3480 y 21/09/90 Ar. 7926), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 Ar. 7310 y 25/03/91 Ar. 1894), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el artículo 1 ET ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546,..., 26/01/94 Ar. 380, 27/01/94 Ar. 383, 14/02/94 Ar. 1035, 07/03/94 Ar. 2210, 10/04/95 Ar. 6784 y 12/04/96 Ar. 3075), al decir que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario».

En realidad, aunque el artículo 1.1 ET «no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas» ( STS 11/03/05 -rcud 2109/04-). La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato ( SSTS 07/06/89 Ar. 4546; 13/11/89 Ar. 8041;...; 09/12/04 -rec. 5319/03-; 03/05/05 -rcud 2606/04-; 11/03/05 -rcud 2109/04-; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07-; 09/07/12 -rcud 2859/11; y 26/11/12 -rcud 536/12-); siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99-; 16/07/10 -rcud 3391/09-; 19/07/10 -rcud 2233/09-; 19/07/10 -rcud 2830/09-; y 26/11/12 -rcud 536/12-), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03-; ...; 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; 29/11/10 -rcud 253/10-; y 26/11/12 -rcud 536/12-. Y las muchas que en ellas se citan).

La nota de dependencia se identifica en doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como «la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa» ( SSTS 02/07/96 Ar. 5631, 06/05/92 Ar. 3677; 21/05/90 Ar. 4933; y 16/02/90 Ar. 1099). En definitiva, este requisito no concurrirá cuando el contratado actúa con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 -rec. 615/93-; 29/12/99 -rcud 1093/99-; y 03/05/05 -rcud 2606/04-). Dependencia que ido evolucionando históricamente y en todo caso admite diversas gradaciones según las características del contrato de trabajo, siendo incluso posible que en alguno de ellos no concurran determinadas facultades de dirección empresarial (así, STS 06/06/90 Ar. 5028), o que la misma dependencia se halle atenuada (caso del trabajo a domicilio -actualmente, a distancia- o de los representantes de comercio) y que en otros se encuentre acentuada (supuesto de trabajo en la marina mercante o en las industrias militares). Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03-; ...; 27/11/08 -rcud 3599/06-; 23/11/09 - rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; 29/11/10 -rcud 253/10-; y 26/11/12 -rcud 536/12-. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).

Y la ajenidad consiste, según la doctrina científica y la jurisprudencia, en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador ( SSTS 17/11/04 -rcud 6006/03-; y 11/03/05 -rcud 2109/04-). Esta nota resulta de la presunción «iuris tantum» del artículo 8.1 ET y traslada a la receptora de los servicios la carga de acreditar que era quien los prestaba el que recibía la utilidad de ellos, prueba aquí no conseguida ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04-). Y cuando se trata de un profesional liberal quien presta tales servicios, la nota de ajenidad viene también íntimamente ligada a la forma de retribución, constituyendo un claro indicio que inclina a pensar en el arrendamiento de servicios el hecho de que la retribución se perciba en función de los asuntos en los que el profesional ha intervenido, mientras que juega a favor de la relación laboral el hecho de que la retribución obedezca a un parámetro fijo [ SSTS 09/02/90 Ar. 886; y 24/02/90 Ar. 1911] ( STS 03/05/05 -rcud 2606/04-). «Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados [ STS 31/03/97 Ar. 3578]; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender [ SSTS 11/04/90 Ar. 3060; y 29/12/99 Ar. 1427]; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo [ STS 20/09/95 Ar. 6784); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones [ STS 23/10/89 Ar. 7310]» ( STS 09/12/04 Ar. 2005/875; reproduce literalmente, la de 19/06/07 -rcud 4883/05-; 10/07/07 -rcud 1412/06-; - rcud 2224/06-; y 12/12/07 -rcud 2673/06-).

Como hemos afirmado en STSJ Galicia 23/03/05 R. 751/05, que indica que la nota de la dependencia «podría excluirse en el supuesto de que la contratada actuase con plena autonomía ( SSTS 07/03/94 Ar. 2210), algo que aquí es inexistente, ya que como ha precisado la STS 29/12/00 Ar. 1427 "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma" [ SSTS 17/07/93 Ar. 5688] y "también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial" [ SSTS 18/03/94 Ar. 2548], afirmación íntimamente relacionada con la ajenidad y ese precio pagado mensualmente durante el desarrollo de la relación».

2.- Y estas notas concurren en el supuesto presente, porque la actora parece encontrarse en la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa; desde el punto y hora que se la sanciona por una infracción legal (disciplina), debe plegarse a los objetivos fijados por la propia empleadora y percibe una remuneración por la realización de los cometidos encargados por aquélla (rectora y organicista).

QUINTO.- La segunda faceta se refiere a su condición de PAD, pero esta debe considerarse una cuestión nueva -a diferencia de la anterior, que sí puede plantearse al poderse apreciar de oficio-, ya que en su carta de despido no alega la existencia de una relación de alta dirección y, por lo tanto, la alegación velada -que no directa- en el acto del juicio implica una alteración de los términos de aquella carta, que ciñe la defensa de la empresa y no le permite -más allá de defenderse de alegaciones de la actora- introducir cambios ni en los hechos atribuidos ni en la fundamentación de la decisión de despedir. Por lo tanto, calificar la relación de la actora como ordinaria y despedirla así constriñe e impide que se introduzca en el debate la discusión sobre si la relación de la Sra. Patricia era o no de alta dirección, puesto que en la carta de despido la propia empresa la califica como ordinaria -y ello, con independencia de que pueda ser así-, porque, si no, se colocaría a la despedida ante una situación de indefensión, dado que habrá preparado una defensa de su posición frente a las alegaciones realizadas por la empresa en la carta -a salvo las excepciones de orden público-. Reflejo de ello es el artículo 105.2 LJS «al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido». Esa previsión es, además, la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, aun cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000).

Porque no está de más recordar (lo hacíamos en SSTSJ Galicia 05/03/24 R. 5707/23, 04/10/23 R. 2704/23, 07/12/22 R. 5766/22, 10/10/22 R. 4160/22, 06/10/22 R. 3753/22, etc.) que la exigencia formal en la comunicación por escrito de un despido o una sanción [o de otra medida de flexibilidad empresarial, añadiríamos nosotros] responde a la triple finalidad de proporcionar conocimiento de los hechos para poder impugnarlos sin indefensión, de determinar los motivos de la posible oposición y de proceder a la delimitación fáctica de una posible controversia judicial, por lo que el requisito ha sido considerado siempre como dotado de carácter ad solemnitatem y comportando la necesidad de que en la notificación del despido o sanción [o de la medida de modificación] se describan los hechos que integran la causa de la decisión empresarial en términos de adecuado detalle cronológico, cuantitativo y circunstancial que sin llegar a un rechazable sacramentalismo permitan al trabajador aprestar los medios adecuados de defensa, lo que se hace imposible tanto en los supuestos de acentuado laconismo narrativo cuanto en los de imprecisiones o vaguedades, que obviamente llevan a un claro desamparo procesal ( SSTS 29/09/75 Ar. 3701; 21/05/76 Ar. 3359; 11/05/77 Ar. 2616; 16/11/82 Ar. 2418; 30/04/90 Ar. 3512; 28/04/97 -rcud 1076/96-; y 16/01/09 -rcud 4165/07-).

Tan es así que en la Instancia no ha llegado a discutirse su condición de PAD, sino tan solo la de relación mercantil, por lo que -en todo caso- habría que aplicarle la regla relativa a las cuestiones nuevas o, en su caso, debería haberse instado la nulidad de la Sentencia por incongruencia omisiva -algo que no se ha hecho-. El recurso de Suplicación se encuentra limitado -aparte de cuestiones procesales y de orden público- al enjuiciamiento de materias jurídicas y fácticas planteadas en instancia (a título de ejemplo y prescindiendo de otros precedentes más lejanos, las SSTS 19/02/08 -rco 46/07-; 27/06/08 -rco 107/06-; 20/03/12 -rcud 1830/11-; 27/05/13 -rco 78/2012-; 12/05/17 -rco 210/15-; 13/04/21 -rcud 743/19-; 14/04/21 -rcud 1023/18-; 10/11/21 -rcud 497/19-; y 18/01/22 -rcud 4021/18-; y las SSTSJ Galicia -entre las últimas- 15/04/24 R. 2158/23, 09/10/23 R. 2801/23, 06/06/22 R. 2379/22, 08/02/22 R. 4987/21, 18/06/21 R. 3802/21, etcétera). Esta doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LEC y artículo 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05-); pues si por el mismo el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas [...] Por tanto, fuera de esos momentos iniciales [...] no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05-). A este argumento, podríamos añadir tanto su carácter extraordinario como la garantía de defensa de las partes ( SSTS 06/03/00 -rco 1217/99- Ar. 2598; 17/01/06 -rco 11/05- Ar. 3000; 12/07/07 -rco 150/06-), porque «[...] el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación [o de Suplicación], que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo» ( STS 06/03/00 -rco 1217/99- Ar. 2598).

SEXTO.- En cuanto al recurso de la actora, también debe rechazarse, porque una cosa es la existencia de un conflicto -en este caso, familiar-, que se traslada al campo laboral y otra muy distinta que exista acoso o que se haya vulnerado una garantía de indemnidad, con los incólumes hechos probados, dado que únicamente consta la adquisición de las acciones por parte de uno de los hermanos, la revocación de los poderes a la actora y su despido por falta de rendimiento. Nos hemos centrado -muchas veces- en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre; 47/1985; 38/1986; 114/1989; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993; 180/1994; 136/1996, de 23/Julio; 20/1997, de 06/Mayo; 29/2002, de 11/Febrero; 30/2002; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; 171/2005, de 20/Junio, F. 3; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; y 138/2006, de 8/Mayo, F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 4).

Como se ha reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19/Enero- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19/Abril- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2; 125/2008, de 20/Octubre, F. 3, 06/2011, de 14/Febrero, F. 2; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo; 05/2003, de 20/Enero, F. 6; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5; 85/1995, de 06/Junio, F. 4; 144/2005, de 06/Junio, F. 3; y 171/2005, de 20/Junio, F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre, F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 17/2003, de 30/Enero, F. 3; 98/2003, de 02/Junio, F. 2; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3; 175/2005, de 04/Julio, F. 4; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5; 168/2006, de 05/Junio, F. 4; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2; 87/1998, de 21/Abril; 293/1993, de 18/Octubre; 140/1999, de 22/Julio; 29/2000, de 31/Enero; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3; 136/2001, de 18/Junio; 142/2001, de 18/Junio, F. 5; 207/2001, de 22/Octubre; 214/2001, de 29/Octubre; 14/2002, de 28/Enero, F. 4; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3; 48/2002, de 25/Febrero F. 5; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero; 617/2003, de 30/Enero; 151/2004, de 20/Septiembre; y 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo; y SSTC 17/2003, de 30/Enero; y 151/2004, de 20/Septiembre). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3; y 168/2006, de 05/Junio, F. 6).

Y, finalmente, no resulta admisible que se niegue «la vulneración del derecho fundamental alegado sobre la base de la falta de intencionalidad lesiva del sujeto infractor, pues, como hemos declarado en anteriores ocasiones, la vulneración de derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control. Este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma» ( SSTC 225/2001, de 26/Noviembre, F. 4; y 66/2002, de 21/Marzo, F. 3; 80/2005, de 04/Abril, F. 5; y 06/2011, de 14/Febrero, F. 2).

En este asunto, no llegamos a apreciar -en criterio concurrente con la Instancia- que concurre ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( SSTC 74/2008, de 23/Junio F. 2; 104/2014, de 23/Junio, F. 7; y 183/2015, de 10/Septiembre, F. 3), porque no hay absolutamente ningún hecho, dato o elemento anterior al despido que permita, siquiera sospechar, que éste tuvo causa en una intención espuria o represaliante, pues lo único que consta es la adquisición de la mayoría del accionariado por un socio y, después y en lógica empresarial, la revocación de los poderes de la otra socia. Se rechaza el motivo

SÉPTIMO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida empresarial, incluyéndose en las mismas la cantidad de 750 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS) . En consecuencia,