Sentencia Social 533/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 7191/2022 de 02 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte actora, D. Raimundo, presenta en su día demanda de reclamación de derecho y cantidad contra la empresa demandada VIDAL CONDE S.L. en la que alega que hasta diciembre de 2011 venía percibiendo , como condición más beneficiosa, un salario mensual conforme al siguiente desglose: de 1.384,54 € salario base y 230,76 € prorrata de pagas extraordinarias, y que a partir del 1 de enero de 2012, sin justificación, ni comunicación escrita de ningún tipo la empresa decidió rebajarle a un total mensual conforme el siguiente desglose: 641,40 € salario base y 106,90 € de prorrata de pagas extraordinarias, salario que se mantiene hasta octubre de 2021 en el que el actor percibió un salario bruto mensual de 1.125,83 €, si bien a partir de noviembre de 2021 pasa a ser de 1.400 €. Entiende que conforme al Convenio Colectivo del sector de la madera, que considera el aplicable a la relación laboral, el salario anual que le correspondería haber percibido en el año 2012 es el de 14.616 €/año, y que el garantizado para el año 2021, sería el de 16.092,22 € anuales. Entiende que en enero de 2012 se produjo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra legem que ha de ser calificada como nula por no haber seguido el procedimiento legal al no existir comunicación escrita , dejando de aplicar unilateralmente el convenio colectivo de aplicación ( el del sector de madera), por lo que tiene derecho a que se le siga abonando el salario que ya tenía consolidado en el año 2011, así como atrasos del último año y los daños y perjuicios causados.

Que conforme a tal convenio lo que debería de percibir el actor en el momento de presentación de la demanda, la categoría profesional de oficial de primera montador grupo V, es un salario bruto de 1.884,52 euros incluida prorrata de pagas extras, en vez de los 1.400 € que percibe , por lo que por atrasos de último año ( marzo de 2021 a marzo de 2021 a marzo de 2022 ) tiene derecho a un total de 8.937,87 € (7.691,97 € salario base + 1.245,90 € pp extras) conforme a desglose que efectúa. De forma subsidiaria, solicita partiendo del salario de oficial de 1ºconforme al Convenio Colectivo de sector de madera, y por el mismo periodo, establece diferencias salariales que igualmente desglosa por un total de 4.823,67 € (4.400,61 € de salario base y 423,06 € de pp extras).

Reclama igualmente indemnización por daños y perjuicios causados que cuantifica en 88.244,70 € que es la pérdida económica efectiva sufrida por el trabajador en los doce años de rebaja salarial conforme a desglose que también efectúa. Solicita que se dicte sentencia por la que se declare el derecho del trabajador a reponerlo en el salario mensual que percibía en el año 2011 actualizado o subsidiariamente en el establecido en el Convenio Colectivo de aplicación de aplicación y a que le sean abonados los atrasos reclamados del último año del fundamento cuarto más los daños y perjuicios calculados en el fundamento de jurídico quinto, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

La demanda se admite a trámite por el cauce procesal elegido por la demandante, juicio ordinario.

La sentencia de instancia considera que efectivamente se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, conforme a lo recogido en el art 41.1 letra d) del ET. Que en atención al art 138 de la LRJS vigente desde el 11 de diciembre de 2011 la acción para impugnar tal modificación en el caso de notificación por escrito, está sometida al plazo de caducidad de 20 días desde la comunicación, y de no haber la misma está sometida al plazo de prescripción de un año. Considera que en este caso ha habido una comunicación escrita, que es la entrega de la nómina de enero de 2012 en donde consta la rebaja salarial, por lo que la acción está caducada; pero que aun de no haberse notificado por escrito la acción estaría igualmente prescrita por haber transcurrido más de un año desde que se produjo la rebaja salarial, por lo que no tiene derecho ni a los atrasos ni a la indemnización de daños y perjuicios.

En cuanto a la reclamación por aplicación del convenio de sector de la madera, y las diferencias que reclama en importe de 4.823, 67 € entiende que no es de aplicación al caso el referido convenio porque a empresa no se dedica a la fabricación de muebles, sino a su instalación.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que se estime el recurso interpuesto estimando la demanda presentada por el actor.

La empresa impugna el recurso presentado alegando motivos de inadmisión del recurso y solicitando su desestimación. La parte actora ha formulado alegaciones a la petición de inadmisibilidad.

Comenzaremos por esta cuestión en la que la impugnante lo que alega es que el recurso ha sido presentado fuera de plazo puesto que se trata una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por lo que el mes de agosto es hábil a tal efecto tal como se desprende del art. 43.4 de la LRJS, por lo que cuando se formula el 15 de septiembre de 2022, ya han transcurrido más de 10 días desde que se le notifica la diligencia de ordenación por la que se le da el plazo para formalizarlo; indica que se ha formulado recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2022 por la que se tiene formulado dicho recurso en plazo. La parte actora se opone señalando que el mes de agosto es inhábil y que el recurso ha sido formulado en plazo.

La causa de inadmisibilidad no se puede admitir, debiendo asumirse totalmente los argumentos que se recogen en el Decreto de 3 de octubre de 2022 por el que se resuelve el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2022, y ello porque los días de agosto son inhábiles para el proceso que nos ocupa. Como señalamos en el fundamento de derecho anterior el actor señaló como cauce procesal el del juicio ordinario, admitiéndose la demanda a trámite conforme a dicha modalidad, sin que en ningún momento se hubiera planteado la inadecuación de procedimiento por la demandada, ni se hubiera acordado por el Juzgado ex art. 102.2 LRJS la continuación de la tramitación conforme al art. 138 de la LRJS, el cual sí está dentro de las salvedades previstas en el art 43.4 de la LRJS ya que el referido precepto habla de "modalidades procesales", no de materias. Por lo tanto, si en ningún momento se objetó que el cauce del juicio ordinario es el adecuado no puede pretenderse ahora la aplicación del art. 43.4 de la LRJS ya que sería claramente conculcadora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vertiente de acceso al recurso) de la parte actora recurrente.

Por lo tanto, se va a entrar a resolver sobre el recurso presentado.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la recurrente alega la infracción del art. 138.1 de la LRJS en relación con el art. 59.1 y 2 del ET ; señala en esencia que la acción ni está caducada ni está prescrita.

En cuanto a la caducidad, y con cita de STS de 4 de octubre de 2004, indica que como no se han cumplido los requisitos formales del art. 41 del ET no se puede acudir al cauce de la MSCT sino a la del juicio ordinario, y sin estar sometida al plazo de caducidad. Señala que en el caso que nos ocupa no ha habido una notificación o comunicación al trabajador, sin que pueda considerarse a tal efecto la entrega de la nómina que no es más que el cumplimiento de lo previsto en el art. 29 del ET y no una notificación. Y en cuanto a la prescripción tampoco opera puesto que la percepción del salario es una obligación de tracto sucesivo y el actor sigue trabajando sin solución de continuidad desde la rebaja salarial denunciada hasta la actualidad; sostiene la recurrente, en interpretación de lo dispuesto en el art. 59 del ET, que deviene inaplicable la excepción de prescripción invocada por la empresa demandada. Señala además que la reducción del salario ha ido más allá de lo establecido en las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación y contra de derecho irrenunciables del trabajador citando STS de 15 de marzo de 2016 en relación a CMB y su modificación; pretende en definitiva que la acción no está ni caducada ni prescrita y que tiene derecho a ser repuesto en sus condiciones laborales con la indemnización solicitada, con estimación del recurso y demanda formulada.

En el segundo motivo, y como complementario del anterior la recurrente alega, también por la vía del art. 193 c) de la LRJS la infracción de los art. 41.3, 59.4 del ET y 138.1 de la LRJS, art. 5.1 de la Directiva 91/533/CEE de 14 de octubre, art. 4 del RD 1969/1998 por el que se desarrolla el art. 8.5 del ET en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo y de la jurisprudencia interpretativa por considerar la que la MSCT fue bien notificada con la nómina de enero de 2012 sin constar ningún otro tipo de formalidad, comunicación o procedimiento para alterar aspectos esenciales de la relación laboral del trabajador recurrente . Sostiene en este motivo de recurso que no existió una notificación o comunicación formal de la modificación sustancial en los términos legalmente exigibles por lo que no existe momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad.

La demandada impugna conjuntamente ambos motivos señalando que la modificación sustancial discutida fue objeto de un pacto tal como se recoge en el hecho probado segundo no discutido por la sentencia de instancia, y desde entonces recibió las nóminas con el nuevo salario pactado sin que durante 10 años haya habido impugnación, ni reclamación de cuantía de ningún tipo por parte del actor. Añade que al actor nunca se le aplicó ningún convenio puesto que no existe convenio aplicable en la empresa, percibiendo los trabajadores o el salario mínimo o el pactado entre empresa y trabajadores, no siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Madera como expresamente argumenta el Juzgador en su fundamento de derecho segundo.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración varias cuestiones que pasamos a exponer a continuación.

1.-Modalidad procesal a la que ha de acudirse cuando se alegue la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnando la misma.

La recurrente sostiene, y así se ha admitido por el Juzgado de instancia, que cuando la decisión que se califica como MSCT no cumple los requisitos del art. 41 del ET se sigue el trámite del juicio ordinario sin estar sometida la acción al plazo de caducidad, mientras que si se cumplen los requisitos se sigue el trámite de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo , estando sometida la acción al plazo de caducidad de 20 días, citando a tal efecto STS de 4 de octubre de 2004, que a su vez se refiere al art. 138 de la LPL.

Tal postura se sustenta en una doctrina clásica conforme a la cual el Tribunal Supremo venía entendiendo que la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad".

Sin embargo esta doctrina no es la ya aplicable tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuyo artículo 138 establece : "1. El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores .".

Pues bien tras la entrada en vigor de dicha norma el Tribunal Supremo ha señalado ( STS de 3 de abril de 2018, rec 106/2017, 9 de junio de 2016 rec 214/2015 y 21 de octubre de 2014 rec 289/2013) que "tras la entrada en vigor de la Ley 36/2011, el controvertido plazo de 20 días de caducidad para la impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo es aplicable en todo caso, aun cuando no se haya seguido el trámite del art. 41 ET . Por consiguiente, resulta baladí cualquier argumentación sobre el grado de cumplimiento del procedimiento que marca el citado precepto legal, ya que, con independencia de la mayor o menor acomodación a las exigencias del previo periodo de consultas, lo cierto es que la acción que se ejercitaba en la demanda había de someterse en todo caso al mencionado plazo de caducidad.

La fijación de un plazo de caducidad perentorio constituye una garantía de la seguridad jurídica que para las partes se ha de derivar de la consolidación de una decisión no impugnada, de suerte que el transcurso del mismo actúa como ratificación de la aceptación de la parte social.

Por consiguiente, partiendo de la propia tesis de la parte demandante de que nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones, y no negándose la existencia de comunicación por los medios que constan reflejados en los hechos probados, es evidente que la parte social dejó transcurrir en exceso el plazo legalmente establecido al efecto."

Por lo tanto el cauce por el que debió de tramitarse, de entender que se trataba de una modificación sustancial , era el del art. 138 de la LRJS , y no el del juicio ordinario; no obstante la tramitación por el cauce inidóneo no supuso ningún tipo de indefensión al trabajador ni a la parte demandada ya que ha tenido la oportunidad de alegar, probar y acceder al recurso; a ello ha de añadirse que , como después argumentaremos, en el caso de autos no existe una MSCT por lo que el cauce del juicio ordinario es el ajustado. En todo caso realizamos esta precisión a efectos de determinar cual sería el plazo si nos encontrásemos ante una modificación sustancial. Compartimos con la recurrente que no existe una notificación en la forma prevista en el art. 41.3 del ET, sin que la entrega de una nómina con las nuevas cantidades cumpla los requisitos previsto en el referido artículo, por lo que no operaría el plazo de caducidad ; pero ello no obsta a que desde ese momento se inicie el cómputo del plazo anual de prescripción que desde luego ha transcurrido en exceso ya que la medida empresarial impugnada se materializa en enero de 2012 ; por lo tanto de estar ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo la acción estaría prescrita, excepción alegada por la empresa y por lo tanto apreciable.

2.- Naturaleza de la decisión empresarial impugnada.

Todo lo que hemos señalado en el párrafo anterior lo hemos hecho partiendo de la premisa de que la decisión impugnada es una MSCT, como postula la recurrente y estima la sentencia de instancia. Pero no es una MSCT, por lo que debemos determinar si efectivamente la acción está prescrita o no.

Para ello vamos a partir de lo resuelto en recientes sentencias del Tribunal Supremo, en concreto STS 793/2020 de 29 de septiembre de 2022, rec 296/2020 y STS 538/2022 de 13 de junio de 2022 rcud 297/2020 en donde se niega que la reducción de la cuantía salarial (en ese caso la mitad de un complemento salarial), realizada en un periodo temporal como el que ahora nos ocupa sea una MSCT del art. 41 del ET por varias razones:

"En primer lugar, porque la empresa no alegó ninguna de las posibles causas habilitantes contempladas en el mencionado artículo 41 ET . En segundo lugar, porque la empresa tampoco siguió el procedimiento establecido en este precepto. En tercer lugar, porque no consta que la empresa notificara a la trabajadora su decisión, conforme obliga a hacer el citado artículo 41 ET , con las consecuencias que en la actualidad establece el artículo 138.1 LRJS ("(El) ... plazo (del artículo 59.4 ET ) ... no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación ..."). Finalmente, la modificación de la cuantía salarial no estaba expresamente contemplada en el artículo 41 ET en ese momento temporal, ni tampoco se entendía que fuera posible realizarla bajo el texto entonces vigente del precepto legal. Se remite, por todas, en este sentido, a la STS 12 de junio de 2013 (rec. 103/2012 ) y a las por ella citadas.

En definitiva, la reducción unilateralmente decidida por la entidad empleadora del complemento retributivo no supuso en puridad una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ex artículo 41 ET , sino un claro incumplimiento empresarial de su obligación en materia salarial, con la consiguiente vulneración del derecho del trabajador a percibir la remuneración pactada ( artículo 4.2 f) ET ).

3- Esa incumplida obligación salarial es una obligación de tracto sucesivo y, como recordara, entre otras y citando anteriores precedentes, la STS 13 de noviembre de 2013 (rec. 63/2013 ), dictada por la entonces denominada Sala General, en las obligaciones de tracto sucesivo (en el caso se trataba del abono del complemento de antigüedad) "no prescribe el derecho al complemento cuestionado, sino el derecho a reclamar las cantidades vencidas y no cobradas, ni exigidas".

O, en los términos, entre otras, de las SSTS 334/2021, 23 de marzo de 2021 (rcud 2668/2018 ) y 887/2021 , 14 de septiembre de 2021 (rec. 2/2020 ), en las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar el cumplimiento de la obligación "se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año".

Esto es, precisamente, lo que hizo la trabajadora en el presente supuesto. Cuando en noviembre de 2018 reclamó a la UTE Escuelas Infantiles de Burgos que le abonara el "complemento cooperativa" en su integridad, lo hizo ciñendo la retroactividad de su reclamación a un año. Y no puede olvidarse que la UTE Escuelas Infantiles de Burgos sucedió a la anterior empresa con las consecuencias que ello tiene, de conformidad con el artículo 44.1 ET .

Hemos de tener en cuenta que la decisión ahora impugnada se produce en enero de 2012 y por lo tanto antes de la redacción del art 41.1 del ET que invocan las partes y utiliza la sentencia de instancia ya que no es hasta febrero de 2012, por RD Ley 3/2012 cuando se incluye en la letra d) del art. 41.1 del ET la "cuantía salarial". Ello llevó al Tribunal Supremo a concluir - STS 12 de junio de 2013 rec 103/2012 y 5 de junio de 2012 rec 95/2011 - que hasta febrero de 2012 no se puede modificar vía art. 41 del ET la cuantía salarial ya que " La interpretación de lo que deba entenderse por "sistema de remuneración" en el texto estatutario vigente en el caso de autos, anterior a la reforma operada por el Real Decreto- ley 3/2012, de 10 de febrero, puede abordarse a través de las tres vías hermenéuticas habituales, la literal, la sistemática y la histórica. Literalmente, "sistema de remuneración" no equivale a "cuantía de la remuneración". Y desde el punto de vista tanto histórico como sistemático, cuando el legislador quiso autorizar la posibilidad de disminuir la cuantía salarial lo hizo introduciendo un nuevo mecanismo, el del descuelgue salarial, completamente distinto y con requisitos más rigurosos que los de la modificación sustancial. Y, en fin, cuando más recientemente ha decidido abrir la posibilidad de alterar la cuantía salarial mediante el procedimiento del artículo 41 ET , lo ha hecho a través del Real Decreto-ley 3/2012 citado, añadiendo en el artículo 41.1,d ) las palabras "y cuantía salarial" a las ya existentes anteriormente "sistema de remuneración", prueba inequívoca de que son dos cosas diferentes y de que para que la modificación de la cuantía salarial fuera posible por la vía del artículo 41 ET ha sido necesaria una modificación legislativa que no se hallaba en vigor en el caso de autos." , por lo que admitiendo la postura de las recurrentes considera que la reducción del salario, al ser una de las bases esenciales del contrato de trabajo, es una auténtica novación del mismo que exige pacto o consentimiento de los interesados no pudiendo llevarse a cabo a través de la vía modificativa del art. 41 del ET.

Por lo tanto lo aquí impugnado no es una MSCT ya que supuso la rebaja del salario del trabajador (cuantía salarial) antes de febrero de 2012; tampoco es un descuelgue de convenio, puesto que el propio actor reconoce en demanda que el salario que percibía era por condición más beneficiosa, lo que se corresponde con las otras peticiones formuladas (que se aplique el convenio colectivo del sector de la madera) y la postura sostenida por la empresa ( que no existe convenio de aplicación por lo que el salario es el establecido por pacto o el SMI). Por lo tanto lo que se produjo en enero de 2012 fue una autentica novación del contrato , y que además no fue impuesta por la empresa, sino que fue fruto de un acuerdo alcanzado por todos los interesados - y reflejado en el hecho probado segundo no modificado - por lo que no existe ningún incumplimiento empresarial perpetuado en el tiempo que permita aplicar la doctrina invocada por la recurrente; existió una novación contractual convenida entre las partes , a partir de la cual se modificó el salario del actor, que no fue cuestionada en el plazo de un año, por lo que como señala la sentencia de instancia la medida combatida quedó firme y no tiene derecho ni a la reposición en el salario anterior a enero de 2012, ni a las diferencias salariales reclamadas, ni a la indemnización de daños y perjuicios.

Por lo tanto se desestiman estos primeros motivos.

TERCERO.- En el siguiente motivo, y también por la vía del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción del art 24.1 CE , art. 3.1.b) y 82.3 del ET, el art. 2.2.j.i) de la Directiva 91/533/CE y 2.2.i) del Real Decreto 1659/1998 de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8 apartado 5 del ET, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo dado que la sentencia omite como fuente de relación laboral el convenio colectivo y la obligación de su aplicación obligatoria por el empresario sin que pueda quedar el trabajador indefenso u obligado a determinar el convenio de aplicación , que ya debió ser identificado por la empresa en el momento de la contratación.

En este punto la recurrente lo que se señala es que se desestima su pretensión de aplicar el Convenio Colectivo del sector de madera, pero que no indica cual es el convenio colectivo de aplicación; que en el contrato tenía que identificarse ya ese convenio, y que no obliga a la empresa a acreditar cual sería el convenio de aplicación en el caso de autos. Que en todo caso la actividad de la empresa entra dentro del ámbito funcional del convenio pretendido por la recurrente (art. 11 del mismo) por lo que debió de ser admitido este punto.

La empresa señala que la recurrente pretende una modificación sustancial de la demanda vía recurso de suplicación, puesto que tanto en la demanda como en la papeleta de conciliación única y exclusivamente se solicitó la aplicación del convenio colectivo de la madera. Que en todo caso la actividad de la empresa no entra en el ámbito funcional del referido convenio ya que no es fábrica de madera, ni aserradero, ni se dedica a ninguna actividad de dicho convenio, sino que se dedica a la venta al por menor de muebles de cocina y baños, incluidos electrodomésticos; que en ningún momento se le rebajó al actor el salario por debajo del salario mínimo interprofesional por lo que nada se le debe.

Compartimos el argumento de la impugnante cuando señala que se están introduciendo en este motivo cuestiones que no fueron discutidas en la instancia. Según reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas o novedosas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita. Por lo tanto ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC; art. 216 del mismo cuerpo legal -, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda...ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda."

En el caso de autos la cuestión relativa a la falta de determinación en el contrato del convenio colectivo de aplicación y que el Juzgado determine el convenio colectivo de aplicación es totalmente novedosa, puesto que lo único que se reclamó en demanda es una reclamación de diferencias salariales por resultar de aplicación del Convenio Colectivo del sector de madera, y a eso se ciñó la respuesta judicial de instancia. El Juzgador de instancia no tiene obligación de pronunciase sobre las cuestiones que ahora se indican porque de haberlo hecho su decisión sería incongruente con las pretensiones aducidas en demanda, por lo que ninguna indefensión se le ha causado a la parte.

Por lo tanto el debate se ciñe a si procede o no aplicar a la relación laboral litigiosa el Convenio Colectivo estatal del sector de la madera publicado en el BOE de 27 de noviembre de 2021, cuyo artículo 11 (ámbito funcional) determina que "El presente Convenio será de aplicación y de obligado cumplimiento en las actividades del sector de la madera y del mueble que se relacionan y detallan en el anexo I del mismo.

Asimismo el ámbito del presente Convenio incluye a aquellas empresas y a todos sus centros de trabajo que, sin estar incluidas explícitamente en la anterior relación, tengan como actividad principal la industria de la madera y del mueble, de acuerdo con el principio de unidad de empresa.

La citada relación no es exhaustiva por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la clasificación de actividades económicas actuales o que en el futuro pudieran figurar.

La inclusión requerirá dictamen previo de la Comisión Paritaria del Convenio."

Si nos vamos al referido anexo I vemos que no está incluido en el mismo laS actividades instalación de cocinas y baños, sino la " 28. Fabricación de muebles de cocina", y "29. Fabricación de muebles de baño", y tampoco podemos considerar que la principal actividad de la empresa sea la industria de la madera y del mueble, puesto que la empresa no fabrica sino que se dedica a la venta e instalación; hemos de tener presente que según reiterada jurisprudencia ( STS 351/2017 de 25 de abril de 2017, rec. 160/2016, 17 de marzo de 2015, rec. 1464/2014 para establecer si a una determinada empresa le resulta de aplicación un específico convenio colectivo, debe estarse a la naturaleza de la actividad principal o preponderante que la misma realiza, dentro de las varias y diferentes que pudiere desempeñar, y aquí la preponderante es la de instalación de cocinas y baños por lo que también tenemos que confirmar en este punto la sentencia de instancia

CUARTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar el pronunciamiento de condena en costas y ello porque el recurrente, en su condición de trabajador, está dentro de las excepciones recogidas en el párrafo primero de la norma precitada.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,