Sentencia Social 2398/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 1310/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y frente a este pronunciamiento interpone recurso de suplicación, en primer lugar, la representación letrada de la parte demandada, la empresa SAMAIN SERVIZOS A COMUNIDADE S.A., a través de un primer motivo de suplicación, amparado en la letra a) del art. 193 de la LRJS, solicitando la reposición de los autos al momento de producirse infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, al estimar que nos encontramos frente a una valoración arbitraria de la prueba, denunciando a tal efecto vulneración del art. 24.1 de la CE, los artículos 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la LEC.

El motivo no prospera. La nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, y en aquellos otros en los que la infracción se produce cuando la parte carece de la posibilidad de protesta). Y con relación a la valoración de la prueba la doctrina constitucional tiene señalado que, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial. Se trata de un mandato que la LRJS ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2, y que cobra especial relevancia en un proceso, como el laboral, en el que las partes tienen limitadas, en un eventual recurso, las posibilidades de impugnación de los hechos que en la instancia se declaran probados. Y en esta ocasión, la sentencia de instancia cumple de manera procesalmente satisfactoria el mandato legal, refiriendo de manera profusa los razonamientos que han llevado al juzgador de instancia a recoger los hechos que declara probados, ajustándose así a su deber de explicar su convicción acerca de los hechos que declara probados, efectuando variedad de razonamientos acerca del proceso lógico que le ha llevado a sentar las afirmaciones que integran el relato fáctico de la sentencia.

En este sentido, la jurisprudencia reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala, con relación a la valoración de la prueba lo siguiente: " a) El error judicial no puede confundirse con cualquier equivocación o discrepancia en el establecimiento de los hechos y de la interpretación del derecho. Por consiguiente, no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados.

b) Es necesario establecer la frontera entre una interpretación posible, pero errónea, de la ley y un error judicial. Por ello, las meras interpretaciones erróneas son susceptibles de corregirse exclusivamente mediante los recursos ordinarios y extraordinarios.

c) El concepto de error judicial, contemplado en el art. 121 CE y desarrollado en los arts. 292 y ss. LOPJ ha de dimanar de una resolución judicial firme, injusta o equivocada, viciada de un error patente, indubitado e incontestable, o que incluso, haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas e irracionales.

d) En todo caso, es preciso que tales errores hayan sido relevantes para la solución final dada a la contienda.

e) Este proceso especial no es una nueva instancia en la que el recurrente insista en su criterio y petición que ya le fueron rechazados judicialmente con anterioridad.

f) El error judicial sólo cabe en el supuesto de que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance.

1.- La aplicación de la doctrina anterior al caso enjuiciado debe conllevar la desestimación de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones. En primer lugar, resulta que la valoración de la prueba aportada al juicio le corresponde ex artículo 97.2 LRJS al órgano judicial de instancia; lo que efectuó, siguiendo escrupulosamente las indicaciones del referido artículo. Esta valoración únicamente puede ser revisada, por los cauces del artículo 193 b) LRJS ; lo que utilizó el actor, obteniendo de la Sala de suplicación una respuesta cabal, comprensible y ajustada a derecho; por tanto en la presente demanda de error lo que, en realidad se refleja, es una total disconformidad con el criterio de la Sala de no aceptar la revisión del hecho cuestionado por la actora, criterio que fundamentó y plasmó tras el análisis del documento alegado por la recurrente en defensa de la revisión fáctica propuesta que fue razonada por la Sala" (STS de 8 de febrero de 2022 [ ECLI:ES:TS:2022:533]).

Y es que, en esta ocasión, el juzgador de instancia, analizando los diversos elementos de prueba llevados a cabo en autos, plasmó en el relato histórico las consecuencias de la valoración efectuada de la meritada prueba, en uso de las facultades que, al efecto, le confiere la vigente normativa, no estando de más recordar: 1º) que tanto la posible omisión de datos como la hipotética errónea apreciación en el relato fáctico (con inclusión de juicios de valor o conceptos predeterminante) puede subsanarse a través del cauce previsto en el apartado b) del art. 193, de la Ley Rituaria Laboral, haciendo uso de la petición revisora en el mismo recogida, de este modo, la parte recurrente puede subsanar los defectos en los que, a su entender, hubiere podido incurrir la sentencia de instancia; 2º) la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al factum, sino que a la parte recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS, esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo; y 3º) que es al juzgador de instancia al que corresponde valorar la totalidad de la prueba aportada con arreglo a las reglas de la sana crítica, ya que existiendo varias pruebas, el Juez que presidió la práctica de todas ellas en la instancia, y escuchó las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de LRJS, la facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS.

En efecto, en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria. Para que el motivo de nulidad pudiera prosperar tendría que haberse vulnerado una norma o garantía del procedimiento que originase indefensión a la parte que la solicita. Examinar las causas y los motivos de la nulidad esgrimidos en la demanda, buscar la verdad de las afirmaciones en ella contenidas y decidir según la facultad que le confiere en exclusiva la Ley al Magistrado de Instancia, y en definitiva, decidir y juzgar es una facultad exclusiva del Juez de instancia y precisamente eso no puede constituir una infracción procesal razonablemente sólida para defender la nulidad de lo actuado por indefensión. De este modo, es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el en relación con el proceso. En consecuencia, el error de hecho en la valoración de la prueba ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto él como el artículo 117.3 de nuestra CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

No debemos olvidar, en cualquier caso, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario de naturaleza casacional. Las facultades valorativas de las pruebas que se practican en el acto de juicio oral corresponden en exclusiva al Magistrado de Instancia porque así se lo han conferido las normas procesales y solamente cuando en base a pruebas documentales o periciales se evidencie que su interpretación es equivocada o errónea, además de tener trascendencia en el fallo, procede la revisión de la misma, pero todo esto se ha de realizar por el cauce procesal del art. 193 b) de la LRJS, porque este recurso no es una apelación civil y por lo tanto los desacuerdos sobre los hechos, y en definitiva sobre el enjuiciamiento, no pueden combatirse con meras alegaciones en contra, ni con remisiones a parte de los hechos contenido en la sentencia de instancia omitiendo otros.

En definitiva, lo que pretende la parte actora es una nueva valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, sin que se exista al criterio de esta Sala equivocación palmaria en la fijación de los hechos o que se haya incurrido en error craso en la valoración de la prueba practicada, ya que el juzgador de instancia, tras la valoración de los medios de prueba aportados al proceso, posee la capacidad de decidir cuáles pueden integrar la relación fáctica, sin que exista la obligación de dar por ciertos los aportados por la parte aquí recurrente, ya que esta lo que en realidad pretende es una nueva instancia en la que insiste en su criterio y petición en base a una pretendida errónea valoración de la prueba. Y es que, el error judicial no puede confundirse con cualquier discrepancia o equivocación en el establecimiento de los hechos o en la interpretación del derecho, sino que tiene un significado preciso y necesariamente restringido, de forma que no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del derecho es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esa calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados en los que se advierta una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 [rec. núm. 19/2014]).

De este modo, ningún reproche puede hacerse a la sentencia de instancia en la valoración de la prueba aportada al juicio, que le corresponde ex artículo 97.2 LRJS al órgano judicial de instancia; lo que efectuó, siguiendo escrupulosamente las indicaciones del referido artículo y expresando en el fundamento de derecho primero de la sentencia de manera profusa tanto los elementos de convicción, como los razonamientos que le habían llevado a plasmar los hechos de una manera concreta. Esta valoración únicamente puede ser revisada, por los cauces del artículo 193 b) LRJS. En suma, en la decisión judicial no se aprecia la comisión de un error patente e injustificado, ya que el juzgador ha valorado las pruebas aportadas, motivando adecuadamente la fijación de los hechos, que podrá ser discutida y podrá discreparse o no de ella, pero es una interpretación coherente y razonable de las pruebas aportadas que, en modo alguno cabe calificar como errónea en el sentido jurisprudencial anteriormente indicado. Sólo podrá apreciarse la valoración arbitraria cuando produzca una total falta de motivación y el resultado aparezca desproporcionado, irracional o arbitrario, lo que no es aquí el caso; fuera de esos casos, debe rechazarse la pretensión de nulidad, pues la tutela judicial efectiva no incluye la exigencia de acierto, en términos de legalidad ordinaria, de la resolución recaída, ni la pretensión de que el órgano judicial acoja las tesis de una de las partes sobre las cuestiones de hecho o de derecho debatidas en la Litis, sin que sea necesario exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado, siendo bastante a este propósito las manifestaciones que efectúa la juzgadora de instancia. De este modo, la denuncia que efectúa la parte recurrente carece de fundamento.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS, la parte demandada-recurrente solicita:

1.- La adición de un nuevo HDP con amparo en el documento 10 de la parte demandada, del siguiente tenor literal: " La empresa confeccionó un informe sobre condiciones laborales: profesiograma del trabajador, valorando las posibilidades de adaptación del puesto en función de las limitaciones y los puestos disponibles en el centro de trabajo y sus tareas.

El trabajador disponía de este informe profesiograma, y lo aporto junto con su solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente presentada el 28 de junio de 2023 ante el INSS. El informe dice lo siguiente:

INFORME SOBRE CONDICIONES LABORALES: PROFESIOGRAMA DATOS PERSONALES

Nombre y Apellidos: Ezequias DNI: NUM003

Puesto del NO APTO médico: OPERARIO LIMPIEZA TECNICA PSA Y OPERARIO LIMPIEZA PSA

Puesto actual: OPERARIO LIMPIEZA PSA

Empresa: SAMAIN SERVIZOS A COMUNIDADE, S.A.

Código y nombre del servicio: 08645 LIMPIEZA STELLANTIS VIGO

Centro: INSTALACIONES DE STELLANTIS PSA PEUGEOT CITROËN EN VIGO.

JORNADA LABORAL

Tiene asignada una jornada laboral de 38,5 horas a la semana en horario a turnos de Jueves a Lunes de 06:00 a 13:30 horas. Sábado y Domingos de 6:00 a 14:00horas.

TAREAS ASIGNADAS:

El trabajador de referencia actualmente lleva a cabo las funciones y tareas propias del puesto de OPERARIO LIMPIEZA, entre las cuales son las siguientes:

MSTG: Limpieza de UEPs, baños de taller y de oficina, cafeteras, vestuarios, cristales, limpieza de pasillos, escaleras, halls, limpieza de fuentes de agua y pegatinas, barridos de pistas y entradas a nave.

MEDIOS AUXILIARES /UTILES DE TRABAJO:

Para la realización de las tareas de OPERARIO LIMPIEZA, el trabajador realiza uso de:

Herramientas manuales: escobas, fregonas, cubos. Carro de limpieza.

Medios Auxiliares: Escalera de mano (zona de vestuarios).

RIESGOS LABORALES: -Caída a distinto nivel -Caída al mismo nivel -Caída de objetos por desplome o derrumbamiento -Caída de objetos en manipulación -Caída de objetos desprendidos -Pisadas sobre objetos -Choques contra objetos inmóviles -Choques contra objetos móviles -Golpes/cortes por objetos o herramientas -Proyección de fragmentos o partículas -Atrapamiento por o entre objetos -Atrapamiento por vuelco de máquinas o vehículos -Sobreesfuerzos: posturas forzadas y Movimientos repetitivos -Contactos eléctricos -Exposición a sustancia nocivas o tóxicas (inhalación, contacto, ingestión) -Contacto con sustancias caústicas o corrosivas -Explosiones/incendios -Atropellos o golpes con vehículos -Accidentes in itinere/in mission -Exposición a agentes químicos -Exposición a agentes biológicos, -Ruido -Estrés térmico -Iluminación -Fatiga física por posición -Fatiga física por esfuerzo -Manejo de cargas -Carga mental.

EQUIPOS DE PROTECCIÓN LABORAL (EPI'S):

Guantes protección química/mecánica/agentes biológicos, mascarillas de protección, gafas de seguridad, calzado de seguridad antideslizante, vestuario alta visibilidad, protección auditiva, buzo de protección química, casco ligero.

CONCLUSIÓN:

Por las OBSERVACIONES establecidas en el NO APTO MÉDICO emitido el 8 de Junio de 2023 por el servicio de vigilancia de la salud CUALTIS que a continuación se detallan:

EVITAR MOVIMIENTOS FORZADOS Y/O REPETITIVOS DE FLEXOEXTENSION Y/O PRONOSUPINACION DEL CODO Y/O MUÑECA DERECHOS, EVITAR MANIPULACION MANUAL DE CARGAS SUPERIORES A 3 KG CON EL MSD.

TENIENDO EN CUENTA LAS LIMITACIONES TRASLADADAS Y REVISADAS LAS TAREAS ESENCIALES DEL PUESTO. SE EMITE UN NO APTO.

Se concluye lo siguiente:

No cabe la posibilidad de una adaptación del puesto de trabajo, ya que el servicio de vigilancia de la salud dictamina un NO APTO.

Todas las tareas mencionadas en el apartado de tareas asignadas implican la realización de movimientos forzados y/o repetitivos de flexoextensión y/o pronosupinación del codo y/o muñeca derecha, además de realizar manipulaciones manualmente de cargas superiores a 3 Kg con el MSD.

En relación a los movimientos forzados y repetitivos de muñeca y codo, se realiza en todas las tareas del puesto e incluso, aunque se limitara a realizar tareas básicas de limpieza, como limpieza manual de superficies y suelos o incluso se le limitara a manejar equipos de trabajo como fregadora/barredora automotora, carro de arrastre, ..., no podría realizar el uso de dichos equipos por los movimientos a realizar del codo y muñeca para su manipulación y conducción. Con el dictamen del servicio de vigilancia de la salud de CUALTIS, la adaptación del puesto actual (operario limpieza) o de los puestos del reconocimiento médico realizados (operario limpieza técnica PSA y operario limpieza PSA), es inviable, tras haberse analizado las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador.

Además en relación a no manipular manualmente más de 3 Kg con el MSD, no se dispone de materiales tan ligeros en el mercado o incluso modificar el plan de trabajo, ya que para ejecutar todas las tareas en el sector de limpieza, es necesario manipular material, utensilios y equipos de trabajo, y el propio peso de dicho material cuando se preparan los medios materiales para iniciar la jornada laboral, más el agua y producto a utilizar, implicaría sobrepasar los 3 Kg de peso, al igual que en la retirada de las bolsas de basura de los distintos contendores y/o papeleras ubicadas en las distintas zonas de fábrica (no hay medios técnicos para retirar bolsas de basura de papeleras. Dicha tarea siempre se ejecuta manualmente)."

No se accede a ello, ya que dicho documento ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, descartando sus conclusiones ante la presencia de otros medios de prueba que las desvirtúan. Por lo tanto, no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de medios probatorios contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es aquí el caso, por las mismas razones que las señaladas por el juzgador de instancia. E igualmente no se podría acceder a ello, ya que no se señala el concreto folio donde se ubica el documento en autos, ni la concreta ubicación del documento invocado en el expediente judicial electrónico.

2.- La inclusión de un nuevo hecho probado en base al documento 16 de hoja de ruta aportado por la demandada, donde se señale lo siguiente:

" El trabajador, desde que se reincorpora de la baja médica en mayo de 2023 hasta el despido, 15 de junio de 2023, realiza funciones de limpieza de baños, tardando aproximadamente una hora más que el resto de sus compañeros del turno de mañana".

No se accede a ello, ya que dicho documento ya ha sido valorado por el juzgador de instancia, descartando sus conclusiones ante la presencia de otros medios de prueba que las desvirtúan. Por lo tanto, no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de medios probatorios contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia, lo que no es aquí el caso, por las mismas razones que las señaladas por el juzgador de instancia. E igualmente no se podría acceder a ello, ya que no se señala el concreto folio donde se ubica el documento en autos, ni la concreta ubicación del documento invocado en el expediente judicial electrónico.

TERCERO.- En el siguiente motivo de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia error en la aplicación del art. 122.1, en relación con el art. 52.a) del EETT, teniendo en cuenta la jurisprudencia establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022, y el art. 24 de la CE, al considerar que el despido ha de declararse procedente, pues se han cumplido los requisitos formales y se ha acreditado perfectamente la causa legal en la que se basa el despido.

El motivo, sobre la base de lo acreditado en instancia, no puede prosperar. En este sentido, cabe recordar lo dispuesto en nuestra sentencia de 14 de mayo de 2020 (Rec. núm. 146/2020), donde ya señalamos que " el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , es el precepto a tener en cuenta para la correcta resolución del litigio. Se trata del artículo que la LPRL dedica a la "protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos", porque es de lo que aquí se trata: trabajadora especialmente sensible a determinados riesgos en el trabajo. Aunque el grueso de la LPRL -y sus desarrollos reglamentarios- se concentra en regular el deber empresarial de procurar una política preventiva genérica e indiferenciada que atienda a todos los trabajadores de la empresa, su artículo 25.1 se focaliza en otorgar una protección selectiva y específica en favor de un determinado colectivo de sujetos trabajadores, haciéndose eco (desarrollándolo) de uno de los principios de la acción preventiva contemplados en su artículo 15, en concreto, el de "adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo". Ese principio de adaptar el trabajo a la persona también fundamenta los artículos 26 (protección de la maternidad), 27 (protección de los menores) y 28 (relaciones de trabajo temporales, de duración determinada y en empresas de trabajo temporal) de la LPRL , conformando así un grupo normativo que atiende no al riesgo propio y definido del trabajo, sino al derivado de la persona trabajadora. Se trata de un heterogéneo cuerpo legal, del cual el artículo 25.1 se configura como el precepto general y básico, como norma escoba de aquellos colectivos no protegidos en los demás artículos, más específicos, de la LPRL . No estamos ante una previsión normativa novedosa. Una protección similar ya aparecía en la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971, que se preocupaba por la protección de "mujeres y menores", impidiendo "la ocupación de trabajadores en máquinas a actividades peligrosas cuando los mismos sufran dolencias o defectos físicos, tales como epilepsia, calambres, vértigos, sordera, anomalías de visión u otros análogos, o se encuentren en estados o situaciones que no respondan a las exigencias psicofísicas de sus respectivos puestos de trabajo" . Poco después, la segunda de nuestras leyes de Seguridad Social (la LGSS de 1974) recogía en su artículo 189 -y aún sigue recogiendo, dado que nunca ha sido derogado- que, "sin perjuicio de las normas específicas sobre trabajos prohibidos a mujeres y menores, las personas que sufran defectos o dolencias físicas, tales como epilepsia, calambres, vértigos, sordera, vista defectuosa o cualquier otra debilidad o enfermedad de efectos análogos, no serán empleadas en máquinas o trabajos en los cuales, a causa de dichos defectos o dolencias puedan, ellas o sus compañeros de trabajo, ponerse en especial peligro".

La norma española resulta ser la trasposición en nuestro derecho interno del artículo 15 de la Directiva Comunitaria 89/391/CEE, de 12 de junio , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (Directiva Marco), a cuyo tenor "los grupos expuestos a riesgos especialmente sensibles deberán ser protegidos contra los peligros que les afecten de manera específica". A semejanza de lo que sucede con el artículo 25.1 de la LPRL , que recluye y amplía el mandato del artículo 15.1.d) de la misma norma -donde se encuentra el principio de "adaptar el trabajo a la persona"-, el artículo 15 de la Directiva Marco es asimismo una concreción del principio de "adaptar el trabajo a la persona" recogido, dentro de las obligaciones generales de los empresarios, en su artículo 6.2.d) -"adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo"-.

Que el artículo 25.1 de la LPRL anude unas determinadas obligaciones empresariales a las circunstancias personales, estado biológico o discapacidad del trabajador -o incluso, a estados o situaciones transitorias-, no justifica, sin embargo, que el empresario pueda utilizar cualquiera de esos factores para introducir una discriminación por algún motivo prohibido, sea directa o indirecta. Por ello, la aplicación del artículo 25.1 de la LPRL se debe tamizar con el cedazo de la normativa antidiscriminatoria en cada caso aplicable, y muy particularmente -al ser el factor de discriminación más habitualmente implicado en la aplicación del artículo 25.1 de la LPRL - el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, tal y como se verá seguidamente.

Por lo tanto, la protección ordinaria de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos es aquella que aparece regulada en el párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL , según el cual "el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo", agregándose que "a tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de estas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias".

El presupuesto de hecho del párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL aparece configurado a través de la referencia al ámbito subjetivo de las personas protegidas cuya existencia en una empresa obligará al empresario a garantizar su protección: "los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo". Nos encontramos, pues, ante una noción legal en la que debe ser incardinada la actora, ya que la noción legal deben incluirse ciertas enfermedades -que pueden ser tanto transitorias como permanentes-, siendo indiferente que tengan origen laboral o común, ya que el artículo 25.1 de la LPRL protege la salud en sentido amplio, incluyendo la prevención de riesgos personales derivados de las dolencias comunes, pues, en definitiva, los agravamientos que pueda sufrir el trabajador por la prestación de sus servicios, serán dolencias producidas con motivo u ocasión del trabajo, se trataría, en suma, de la existencia de patologías de carácter temporal o permanente que sin ser invalidantes (o que siéndolo, ya han agotado por la razón que legalmente corresponda un período previo de suspensión del contrato) provocan al trabajador una especial sensibilidad frente a determinados riesgos derivados del trabajo. Y esto es justo lo que sucede en el caso de la demandante, encontrándose la actora en dicha situación de especial sensibilidad, habiendo quedado acreditada la relación entre el trabajo a realizar y su estado biológico o discapacidad.

En esta ocasión, tras el proceso de IT iniciado en abril de 2017 derivado de accidente de trabajo, presentaba una serie de lesiones irreversibles que afectaban a su zona lumbosacra, no estando en condiciones óptimas para realizar su trabajo, por lo que en fecha 9 de noviembre de 2017 remite un email a la empresa solicitando el cambio de puesto de trabajo, sin recibir contestación por parte de la empresa, iniciando pocos días después un nuevo proceso de IT derivado de accidente de trabajo, resultado de la inacción empresarial, al no adaptar su puesto de trabajo a sus nuevas condiciones laborales. Resulta así, en suma, que nos encontramos con una trabajadora especialmente sensible a los riesgos derivados de su trabajo como conductora en servicio de transporte de enfermos, ya que presenta un estado biológico conocido por el empresario que la incardina en la noción legal, existiendo una relación causa efecto entre las dolencias de la trabajadora y su puesto de trabajo, resultando pues exigible al mismo que hubiera adoptado las medidas preventivas y de protección necesarias, cosa que no hizo, incluso ante las recomendaciones del servicio de prevención y las solicitudes de la actora, situación que se mantuvo durante meses.

Y es que, la necesidad de adoptar las medidas que la ley otorgar a los trabajadores especialmente sensible se destaca aquí si se atiende a la relación fáctica de la sentencia de instancia, de la que resulta que la actora tras la baja iniciada en fecha 3 de abril de 2017, a la vista de lo dispuesto en el parte de investigación del servicio de prevención (que indica entre las acciones a emprender la de solicitar ayuda adicional para la movilización de pacientes), notificó a la empresa su situación biológica, con dolencias afectantes de la zona dorsolumbar, sin que recibiera contestación de la misma, lo que a la postre provocó una nueva baja de la actora derivada de accidente laboral en fecha 14 de noviembre de 2017, y de nuevo un parte del servicio de prevención en el que se indicaban las mismas acciones a emprender por parte de la empresa, reiterando tras la baja de nuevo la actora la petición de cambio de puesto de trabajo, que tampoco fue contestada por la empresa. Tras esta nueva baja, la actora fue reconocida por el servicio de prevención de la empresa, emitiéndose informe en el que se consideraba a la actora apta con limitaciones, indicando que no debe realizar trabajaos en solitario, y el manejo de cargas debe ser compartido, reiterando una vez más la actora la solicitud de cambio de puesto, y de nuevo sin contestación de la empresa. El último de los informes del servicio de prevención de la empresa ya recoge la calificación como no apta de la trabajadora, siendo despedida poco después.

Así las cosas, según el párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL , el empresario deberá adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias de los trabajadores especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, lo que aquí no sucede, resultando de ello que el hipotético despido objetivo, consiente ahora un elemento subjetivo, cual es la inacción de la empresa frente a la situación física de la trabajadora, a la vista de la relación fáctica de la sentencia de instancia. Resulta que la consideración como no apta de la actora deriva de la actuación grave y culpable de la empresa, al decidir no cumplir el mandato legal de adaptación, ya no solo tras conocer el estado biológico de la trabajadora, sino incluso tras reiteradas peticiones de la misma, de lo que resulta un comportamiento jurídicamente reprobable. Bien es cierto que no se especifican en la norma cuáles deberán ser estas medidas, pero ello no obedece a una desidia del legislador, sino a la imposibilidad material de prefijar unas concretas medidas, dada la heterogeneidad del colectivo al que se refieren. Caben así sistemas de adaptación del trabajo o de protección individualizada, reforzamiento de la vigilancia de la salud, cambio de tareas o de puesto de trabajo, o concesión de permisos en periodos de exacerbación del riesgo; medidas que en esta ocasión fueron concretadas por el servicio de prevención de la empresa, haciendo caso omiso de las mismas. En realidad, la norma se construye como un verdadero cajón de sastre, en el que cabría admitir cualquier medida empresarial, debiendo aceptarse como "medidas preventivas y de protección necesarias", cualesquiera que contribuyan a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, ya sea originaria, ya sea sobrevenida, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo.

Al conocimiento empresarial de las características personales del trabajador, de su estado biológico o discapacidad, el párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL anuda la obligación básica de garantizar "de manera específica" la protección de su salud laboral, al tratarse de trabajadores especialmente sensibles a los riesgos del trabajo. Se trata de una obligación cuyo fundamento se encuentra en la igualdad de trato y oportunidades de los trabajadores en relación con la Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues de no considerar sus características personales, estado biológico o discapacidad el empresario les estaría colocando en un estándar de seguridad inferior al resto de trabajadores y, a la postre, se les estaría desincentivando para acceder o mantenerse en el mercado laboral. De esa obligación básica de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos emanan varias derivadas, pues -según dice la norma- "a tal fin" (es decir, con el propósito de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensible), el empresario, en primer lugar, "deberá tener en cuenta dichos aspectos (características personales, estado biológico y discapacidad) en las evaluaciones de los riesgos", y, en segundo lugar, en función de estas evaluaciones "adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias", sin que conste que la empresa haya tomado cualquiera de dichas medidas.

En casos como el que nos ocupa, la extinción del contrato de trabajo por ineptitud del trabajador exige, en general, que el trabajador haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral. Tratándose de trabajadores especialmente sensibles, el supuesto de hecho más habitual se produce cuando el trabajador se reincorpora al trabajo tras haber padecido algún tipo de dolencia que le arrastra secuelas que lo convierten en un trabajador especialmente sensible a determinados riesgos, pudiendo existir incluso una declaración del Servicio de Prevención de "no apto" para las labores que venía desempeñando. En estas ocasiones, cuando de lo que se trata es de determinar la procedencia o no de la extinción del contrato de un trabajador especialmente sensible por causas objetivas, existe una regla general: los mandatos de la LRPL tienen plena incidencia en las extinciones contractuales, lo que necesariamente nos obliga a modular la aplicación del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores . En tales ocasiones, debemos exigir la plena demostración por parte de la empresa de la incapacidad para la realización del trabajo, y en su caso la de que ha tratado de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, ya que es cierto que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud del trabajador, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. De este modo, se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la LRPL, que necesariamente tienen que modular la aplicación del artículo 52.a) del ET , y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. Los mandatos de la LPRL no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones, en especial, de las obligaciones del artículo 25.1 de la LPRL .

Hay que tener en cuenta en estos casos, que el despido es siempre la última ratio, y que para ello es necesario que la ineptitud del trabajador resulte debidamente acreditada, de manera que aparezca como indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual. El empresario en estos casos ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador. Recuérdese que aquí existe un deber general de prevención impuesto al empleador, que implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, y correlativamente la probanza, en su caso, de la imposibilidad de llevarlo a cabo, previa a un despido por ineptitud del trabajador afectado. Todo ello excluye al trabajador de la carga probatoria acerca de la existencia de otro puesto en el que pudiera desempeñar sus servicios, sino que corresponde al empresario acreditar la imposibilidad de adaptar o adecuar el puesto a las circunstancias concurrentes. En suma, la empresa deberá acreditar de manera indubitada que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual, que resulta imposible la adaptación de su puesto de trabajo (o cualquier otra medida menos gravosa que la extinción del contrato) y que no existe la posibilidad de que continúe prestando servicios en la empresa, de este modo, la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida no depende solamente de que el servicio médico de prevención haya considerado al trabajador no apto, sino de que la empresa también acredite que no hay posibilidades razonables de reubicación del trabajador o de adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones constatadas.

En consecuencia, estos casos de despido objetivo, la ineptitud debe venir referida a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc. Así, los requisitos de la ineptitud serían los siguientes: 1) ha de ser verdadera y no disimulada; 2) general, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos; 3) de cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión; 4) referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo; 5) permanente y no meramente circunstancial; 6) y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos, requisitos a los que se añade la incidencia de los mandatos de la LRPL, pues el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias; insistiéndose en que todos estos mandatos no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación.

De esta manera, si la actividad probatoria desplegada por la empresa acredita la inexistencia de puesto de trabajo adaptado posible y el riesgo que ello supone, es indudable que no existe un derecho abstracto y genérico a que se cree un puesto de trabajo acorde a las limitaciones físicas del trabajador. En cualquier caso, si la ineptitud del trabajador puede corregirse adecuando el trabajo a sus características personales, estado biológico o discapacidad, incluyendo en su caso eventuales movilidades funcionales o geográficas, o a través de una modificación de condiciones de trabajo, no estaremos propiamente ante una "ineptitud del trabajador" en los términos del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , pues el trabajador será apto siempre que se haya adaptado el trabajo a su persona. La norma no exige al trabajador ninguna acreditación específica. El artículo 25 de la LPRL otorga a aquellos trabajadores que puedan ser tildados de especialmente sensibles frente a determinados riesgos tal consideración por el mero hecho de presentar unas propias características personales, sin más abalorios. Así pues, la LPRL no contempla exigencia formal alguna al efecto de otorgar tal consideración legal al trabajador, lo que es destacable en relación con aquellas características de la persona que se puedan calificar como discapacidades, incluso aunque no se hayan reconocido oficialmente.

Recapitulando, no basta para la aplicación del párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL con la concurrencia de los aspectos subjetivos de la persona trabajadora causantes de su especial sensibilidad a determinados riesgos, siendo además necesario el conocimiento empresarial de esos aspectos subjetivos, lo cual no resulta aquí dudoso, ya que la actora notificó en diversas ocasiones a la empresa la solicitud de cambio de puesto de trabajo, además del hecho de que el servicio de prevención en un primer momento reconoce el estado de la actora para su profesión habitual como de "apto con limitaciones". La concurrencia de los aspectos subjetivos de la persona trabajadora causantes de su especial sensibilidad a determinados riesgos, unida al conocimiento empresarial de los mismos, configuran el presupuesto de hecho al que el párrafo primero del artículo 25.1 de la LPRL anuda, como consecuencia jurídica, la obligación básica del empresario de garantizar "de manera específica" la protección de su salud laboral. Se trata de una obligación cuyo fundamento se encuentra en la igualdad de trato y oportunidades de los trabajadores en relación con la seguridad e higiene en el trabajo, pues de no considerar sus características personales, estado biológico o discapacidad el empresario les estaría colocando en un estándar de seguridad inferior al resto de los trabajadores y, en consecuencia, se les estaría desincentivando para acceder o mantenerse en el mercado laboral. Como ya se dijo, de esa obligación básica de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos emanan dos obligaciones derivadas, pues -según dice la norma- "a tal fin" (es decir, con el propósito de garantizar de una manera específica la protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos), el empresario, en primer lugar, "deberá tener en cuenta dichos aspectos (características personales, estado biológico y discapacidad) en las evaluaciones de los riesgos", y en segundo término, en función de estas evaluaciones "adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias".

Como ya se anticipó, las medidas preventivas y de protección necesarias que la empresa está obligada a adoptar con preferencia a todas las demás son aquellas que, sin suponer un cambio de puesto de trabajo, garantizan totalmente el derecho al trabajo de la persona trabajadora. Responden a estas dos premisas de obligatoriedad empresarial y mantenimiento del trabajo las que el artículo 63 de Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social denomina como "ajustes razonables", esto es, "las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación" (artículo 40). Conviene precisar que, a efectos de la norma, la realización de ajustes razonables es un contenido de las medidas contra la discriminación por razón de discapacidad (artículo 66), y en lógica consecuencia, no adaptarlas puede constituir una discriminación por razón de discapacidad.

Con independencia de aquellas medidas que el empresario debe adoptar necesariamente a consecuencia de su obligación de realizar los ajustes necesarios para tutelar la igualdad y no discriminación por razón de discapacidad, igualmente debe adoptar aquellas otras medidas preventivas y de protección necesarias que afecten en menor medida a los derechos de la persona trabajadora. Lo cual nos remite, siempre que se trate de unas medidas técnica u objetivamente posibles y razonablemente exigibles, a las de adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo, y/o al cambio de puesto de trabajo. El empresario deberá decantarse, en primer término, por aquellas medidas que no supongan movilidad funcional, movilidad geográfica y/o modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en último término, por las que lo supongan con mayor intensidad. Aún con todos estos hándicaps, el trabajador tendrá un evidente interés en solicitar estas medidas para evitar la más radical de la extinción del contrato de trabajo, que es justo lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa.

Hay que insistir de nuevo en estos casos en que el despido es siempre la última ratio, y que para ello el empresario ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, pues legalmente existe un deber general de prevención impuesto al empleador, que implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, y correlativamente la probanza, en su caso, de la imposibilidad de llevarlo a cabo, previa a un despido por ineptitud del trabajador afectado, lo cual se traduce en la exoneración al trabajador de la carga probatoria acerca de la existencia de otro puesto en el que pudiera desempeñar sus servicios, sino que corresponde al empresario acreditar la imposibilidad de adaptar o adecuar el puesto a las circunstancias concurrentes. Dicho de otro modo diferente, la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida no dependería solamente de que el servicio médico de prevención haya considerado al trabajador no apto, sino de que la empresa también acredite que no hay posibilidades razonables de reubicación del trabajador o de adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones constatadas, en especial cuando existe una resolución administrativa que declara al trabajador apto para reincorporarse a su profesión habitual, que se presume válida.

El empresario puede decidir no cumplir con los mandatos contenidos en el artículo 25.1 de la LPRL (que es justo lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa), o decidir hacerlo, pero hacerlo mal. Como no podría ser de otro modo, el ordenamiento jurídico laboral anuda a esos eventuales incumplimientos determinadas consecuencias jurídicas. Unas consecuencias son complejas, oscilando entre sanción, indemnización y prestación: recargo de prestaciones. Otras son puramente indemnizatorias: responsabilidad civil. Otras son puramente sancionadoras: responsabilidad penal y administrativa. Y, en fin, unas últimas son contractuales: resolución indemnizada del contrato y protección frente a los despidos injustificados. Tratándose de extinción del contrato por despido disciplinario u objetivo, la condición de trabajador especialmente sensible a determinados riesgos puede ocasionar una disminución continuada en su rendimiento normal o pactado. Sin embargo, en esta ocasión, como ya se indicó, no puede declararse la procedencia del despido, ya que la causa alegada para extinguir el contrato resulta inexistente, ya que el estado patológico de la trabajadora trae como necesaria consecuencia, de un lado, la inacción de la empresa, y del otro, el hecho del notorio incumplimiento normativo. Todo ello nos conduce a la imposibilidad de declarar la procedencia del despido. El problema surge en deslindar si es improcedente o si es nulo. Al respecto, hay dos situaciones en las cuales claramente el despido es nulo".

Esta, como decimos, es la doctrina al respecto del despido objetivo por ineptitud sobrevenida de trabajadores especialmente sensibles que ha adoptado esta Sala.

Y sobre ella debemos confirmar la resolución de instancia, habidas cuenta el hecho (así acreditado en el foro) de que "la carta identifica con precisión cuáles son las limitaciones concretas detectadas y su incidencia sobre las funciones desempeñadas por el trabajador de forma general pero no delimita ni otras posibilidades ni la incidencia cualitativa o cuantitativa, y no basta la simple afirmación de que el trabajador ha perdido su aptitud para el desempeño del puesto, cuando dicha afirmación no esté justificada, porque existe otras posibilidades de recolocación en el gran servicio de limpieza subcontratado, y porque el trabajador ha demostrado que puede asumir su categoría profesional pues se reincorporó sin tacha a su puesto tras el alta anterior al despido".

Es decir, que no consta que haya existido actividad alguna al respecto de las previsiones normativas, limitándose a despedir al trabajador, sin llevar a cabo alguna de las medidas legales necesarias, ya que, insistimos, el despido es la última de las soluciones empresariales, debiendo acreditar en pleito precisamente esto último, lo que no consta acreditado.

Y así se viene declarando incluso por otras salas de lo social, por ejemplo, del TSJ Madrid, en sentencia de 2 de junio de 2021 (Rec. núm. 255/2021), donde se concluye que " a la empresa correspondía acreditar la inexistencia de puestos de trabajo que en tales áreas pudiera realizar la trabajadora, no bastando con aludir a un nivel de estrés global y los tres ámbitos a los que se ha referido, dejando fuera otros que igualmente ofrece en el mercado, como tampoco se acredita que todos los puestos de los servicios educativos y familiares y salud mental tengan la carga de estrés que globalmente se ha aportado. Tampoco puede considerarse suficiente, como hemos dicho, la mera evaluación de un único puesto de trabajo igualmente perteneciente al Samur Social. En corolario no podemos considerar que la empresa simplemente con un cambio de turno, la no realización de atención telefónica y de servicios con temperaturas extremas, haya adaptado el puesto de la actora al mantenerla desempeñándolo en la unidad móvil y atendiendo a emergencias, sin acreditar la imposibilidad de destinarla como trabajadora social en otros centros de trabajo, no constando siquiera acreditados los puestos que tiene la empresa de esta categoría en los distintos centros de trabajo, prueba que evidentemente había de aportar la demandada, así como las competencias asignadas a los mismos y su nivel de estrés, por lo que, en fin, no ha probado la actora que no sea posible reubicar a la trabajadora en otro puesto de trabajo".

Resulta así, de acuerdo con todo lo expresado, la necesidad de demostración por parte de la empresa de la incapacidad para la realización del trabajo, y en su caso la de adecuar el puesto a las limitaciones del trabajador, ya que es cierto que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud del trabajador, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, lo que no ha hecho. Y es que, los mandatos de la LPRL no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones. Entre otras, de las obligaciones del artículo 25 de la LPRL. Así, cuando la empresa alegue para despedir que no le quedaba otra alternativa que proceder a la extinción del contrato por ineptitud sobrevenida, ya que el estado físico del trabajador resulta incompatible con cualquiera de los puestos de trabajo de la empresa, así deberá acreditarlo en pleito. En tales casos, la empresa deberá acreditar de manera indubitada que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual, que resulta imposible la adaptación de su puesto de trabajo y que no existe la posibilidad de que continúe prestando servicios en la empresa. En suma, la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida no dependería solamente de que el servicio médico de prevención haya considerado al trabajador no apto, sino de que la empresa también acredite que no hay posibilidades razonables de reubicación del trabajador o de adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones constatadas, especialmente cuando existe una resolución administrativa que declara al trabajador apto para reincorporarse a su profesión habitual, que se presume válida.

En estos casos, el empresario cuenta con diversas posibilidades, que la normativa preventiva le proporciona. En primer lugar, la extinción del contrato por causas objetivas sólo será posible cuando quede acreditado que puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, esto es, cuando la continuidad del trabajador en su puesto de trabajo viniera prohibida legal y expresamente, de conformidad con el art. 25 de la LPRL, esto es por suponer un peligro para su propia integridad o la de terceros, ya que en caso contrario, cuando se trate de un trabajador reingresado tras una baja por enfermedad, el empresario tendrá que readmitir y dar ocupación efectiva al trabajador y si el empresario estima que aquél ya no puede llevar a cabo las funciones de su antiguo puesto de trabajo en las mismas condiciones, deber aplicar inexorablemente el principio general de la acción preventiva de la adaptación del trabajador a su puesto de trabajo. Existe, por lo tanto, la posibilidad extintiva, pero para ello la actividad probatoria desplegada por la empresa en pleito debe acreditar los extremos a lo que hemos hecho referencia, lo que no sucede en esta ocasión.

En cualquier caso, la opción más adecuada consistirá en la evaluación y adaptación del puesto de trabajo (lo que no consta que se haya efectuado en este caso concreto), conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la LPRL, lo que puede conllevar la movilidad del trabajador o la modificación de sus condiciones laborales. Y es que, desde la perspectiva eminentemente preventiva del artículo 25.1 de la LPRL, la movilidad en cualquiera de sus vertientes (funcional o geográfica) parece acomodarse mejor a lo pretendido por la norma. Hay, desde esa misma perspectiva preventiva, un sinfín de argumentos que apoyan el derecho a la modificación de condiciones, incluso el cambio de puesto, para cualesquiera hipótesis de trabajador especialmente sensible a determinados riesgos presentes en un puesto de trabajo que ya está desempeñando. Resumiendo, tales argumentos serían los siguientes: 1) La posición de garante que el artículo 14 de la LPRL otorga al empresario en orden a crear o mantener un entorno laboral seguro ligado al derecho del trabajador especialmente sensible a la atención particularizada; 2) el principio de adaptación del trabajo a la persona del artículo 15.1.d) de la LPRL determina la prevalencia de la modificación de las condiciones de trabajo frente a la privación del derecho al propio trabajo; 3) la conjugación del deber empresarial de planificación - artículo 15.1.g) de la LPRL- con los poderes empresariales de organización y variación de condiciones de trabajo en pro de la seguridad y salud de la plantilla; 4) el artículo 25.1 de la LPRL, por su propia sistemática, coloca en último lugar la prohibición de empleo y, en consecuencia, antes de llegar a esa solución se deben agotar las demás que la misma norma contempla; y 5) la analogía con situaciones semejantes, como es la contemplada para la protección de la maternidad en el artículo 26 de la LPRL, que sitúa de manera preferente otras medidas antes de la suspensión del contrato.

La solución debe ser la misma si, en vez de atender a la perspectiva preventiva propia del artículo 25.1 de la LPRL, y de toda la LPRL, atendemos a la de los derechos y obligaciones surgidos del contrato de trabajo de acuerdo con el ET. Y es que, si la ineptitud del trabajador puede corregirse adecuando el trabajo a sus características personales, estado biológico o discapacidad, incluyendo en su caso eventuales movilidades funcionales o geográficas, o a través de una modificación de condiciones de trabajo, no estaremos propiamente ante una "ineptitud del trabajador" en los términos del artículo 52.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, pues el trabajador es apto siempre que se haya adaptado el trabajo a su persona. En definitiva, no cabe declarar la procedencia del despido del trabajador.

CUARTO.- En último lugar, la sentencia es también recurrida por la parte actora. En el primer motivo de suplicación, amparado en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita:

1.- Que se añada un primer párrafo al HDP 4º del tenor literal siguiente: " En informe médico de la Mutua Universal de fecha 8/3/19 de ecografía (obrante en el Doc nº 21 de la prueba de la parte actora-folio 53-) consta como conclusiones: "intensa epicondilitis y signos de larga evolución". Se accede a ello, ya que así consta en el documento invocado.

2.- Que se añada un nuevo HDP del tenor literal siguiente: " Conforme al libro de familia el actor está casado con Dª Camino teniendo ambos dos hijos, Dº Demetrio, nacido el NUM004 de 1999 y Dª Coro, nacida el NUM005 de 2007 (libro de familia Doc nº 6 prueba parte actora).

Conforme certificado de la Consellería de Cultura, Educación, Formación Profesional e Universidade, Dª Coro está matriculada no centro IES Primeiro de Marzo de Baiona, durante o curso lectivo 2023/2024 en 1º Bacharelato-Ciencias e Tecnoloxía. (Doc nº 7 prueba parte actora).

Conforme certificado de la Universidad de Vigo de 8/11/23, Demetrio se encuentra matriculado durante el año académico 2023/24 en el tercer curso dentro del plan de estudios de Grado en Educación Primaria(OU). (Doc nº 8 prueba parte actora).

Dª Camino tiene reconocido un subsidio por desempleo mediante resolución de 30 de septiembre de 2022 con derecho al 80 % de una base reguladora diaria de 19,30 euros, (Doc nº 11 prueba parte actora). Obrando en autos un ingreso de fecha 10/10/23 en el que consta como ordenante: TGSS por cuenta SPEE; Concepto: Subsidio desempleo INEM por cuantía de 480 €. (Doc nº 12 Prueba documental de la parte actora.)

En la historia clínica del actor consta (Doc nº 47 Prueba Documental de la parte actora):

13/11/23 Nota Soip: Hoy acude de nuevo con hábito depresivo, lloroso y con temblor en reposo... algo mejor con tto ansiolítico pero con mucha preocupación y se siente muy desorientado, se mantiene tratamiento, valorar en 15 días el ajuste de ISRS (antidepresivo). Persiste alto nivel de ansiedad. A los efectos oportunos.

10/11/2023 Notas Soips: crisis de ansiedad... problema laboral, no puede dormir... Diazepam sl.se ajunta tto, control en una semana

En la hoja de medicación activa de 10/11/23 consta pautado:Zarelis Retard, Lorazepam Kern Pharma y Alprazolam Alater".

No se accede a ello, por el carácter conclusivo-argumental más que meramente fáctico de la revisión propuesta, resultado de la interpretación parcia e interesada de los documentos propuestos.

QUINTO.- En el primer motivo amparado en la letra c) del art. 193 LRJS, la parte actora denuncia vulneración del artículo 14 de la constitución Española en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores; el artículo 35.1.2 y 5 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social. Artículos 2.1 y 9.1 de la Ley 15/2022 Integral para la igualdad de trato y la no discriminación y Artículo 27.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y artículo 5 de la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, estimando, en esencia, que el despido debe declararse nulo por discapacidad.

El motivo debe prosperar. En primer lugar, por las razones ya apuntadas anteriormente, ya que nos encontramos con un trabajador especialmente sensible a determinados riesgos, por cuanto que resulta evidente que el estado biológico del trabajador lo hace especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo, ya que viene padeciendo epicondilitis cuando menos desde el año 2019. Pero igualmente debe prosperar porque existe una discriminación por razón de enfermedad.

Como hemos afirmado en la STSJ de Galicia de 8 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TSJGAL:2023:4199), " La discapacidad es una causa de discriminación reconocida como tal desde hace décadas en nuestro derecho al amparo de la cláusula abierta del artículo 14 de la Constitución Española . Así lo ha ratificado, además, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, aunque la Directiva no contiene una definición de discapacidad. Cuestión resuelta por la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas (1006), ratificada por España y por la Unión europea, que establece que "las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás".

Con la ratificación de la Convención, se produjo un cambio importante en relación con el concepto de discapacidad hasta entonces manejado, no solo por nuestro tribunales internos, también por el Tribunal de Justicia de la Unión europea, determinando la consideración de la enfermedad como discapacidad protegida por el manto de la prohibición de discriminación en determinadas circunstancias en que la enfermedad de la persona no presente perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha enfermedad pueda prolongarse de manera significativa antes del restablecimiento ( Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013, Caso HK Danmark, C- 335/11 y C-337/11 ; de 18 de diciembre de 2014, Caso FOA, C-354/13 ; y de 1 de diciembre de 2016, Caso Daouidi, C-395/15 ).

Tras la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, se ha producido un nuevo avance porque, en su artículo 2 , contempla como causas de discriminación tanto la discapacidad como la enfermedad, sea esta o no asimilable a la discapacidad en los términos establecidos en la jurisprudencia sobre la materia. Obviamente, esto no quiere decir que se mezclen las causas pues tienen diferente régimen (por ejemplo, en cuanto a la justificación de diferencias de trato que, para la enfermedad, tiene unas causas particulares atendiendo al artículo 2.3 de la Ley 15/2022 ; o en relación a la obligación de ajustes razonables que se exigen en el caso de discapacidad, pero que, con respecto a la enfermedad, nada se dice al respecto)".

Debiendo recordar, como ya apreciamos en la STSJ de Galicia de 29 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TSJGAL:2023:5144), que uno de los objetivos de la nueva ley es, precisamente, dar cobertura jurídica antidiscriminatoria a causas de discriminación presentes en la sociedad, como la enfermedad o la condición de salud. Y respecto de la posible nulidad del despido por aplicación de la referida Ley, como señalamos en STSJ, Social sección 1 del 08 de junio de 2023 ( ECLI:ES:TSJGAL:2023:4287): " la nulidad del despido discriminatorio exige acreditar que el despido se produjo por causa discriminatoria, en el caso la enfermedad, sin que la circunstancia de incapacidad temporal derive automáticamente en la nulidad del despido". La exclusión de tales automatismos se deriva de que no se trata de un supuesto de nulidad objetiva, sino causal y que, por tanto, precisa de indicios suficientes que configuren un panorama discriminatorio.

A tal efecto, a la parte actora le corresponde acreditar indicios fundados de discriminación por causa de enfermedad; y, cumplido ello, la parte demandada, en su caso, habrá de acreditar una justificación objetiva y razonable que excluya el móvil o causa discriminatoria como determinante del despido, todo en los términos del art. 30.1 Ley 15/2022, en consonancia con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS. Y, no habiendo aportado la demandada tal justificación, el despido que tenga por móvil o causa la enfermedad o condición de salud de la persona trabajadora habrá de ser calificado como nulo, a la vista de los arts. 2.1 y 25 Ley 15/2022.

La propia Ley 15/2022 en su artículo 30.1 dispone que: "de acuerdo con lo previsto en las leyes procesales y reguladoras de los procedimientos administrativos, cuando la parte actora o el interesado alegue discriminación y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada o a quien se impute la situación discriminatoria la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad", lo que nos sitúa en el ámbito de la LRJS, en sus artículos 96.1 y 181.2.

Ahora bien, en todo caso la apreciación de discriminación directa en los despidos "por razón" de enfermedad o condición de salud requerirá, para que pueda tener lugar la inversión de la carga probatoria, como indicio fundamental a cargo del demandante, el conocimiento empresarial de la circunstancia de enfermedad concurrente. Lo cual usualmente se cumplirá con la comunicación de la baja médica, cuando conste notificada a la empresa. Todo ello sin que en ningún caso sea exigible, para que se active la tutela antidiscriminatoria, el conocimiento por la empresa del concreto diagnóstico, lo cual sería contrario, entre otros preceptos, al art. 18.4 CE, en tanto en él tiene anclaje el derecho fundamental a la protección de datos personales.

Partiendo del relato de hechos probados, cabe concluir que el demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 1 de febrero de 2023 a consecuencia de un accidente laboral, situación en la que permaneció hasta el 3 de mayo de 2023, habiendo permanecido en baja distintos períodos desde 2003, y la empresa tras varios meses le comunica carta de despido por la calificación como no apto en su puesto de trabajo, resultando que la enfermedad que da lugar a la última baja ya la padecía desde 2019. Y es que, como expresamos anteriormente, no ofrece duda que la apreciación de discriminación directa en los despidos "por razón de" enfermedad o condición de salud requerirá, para que pueda tener lugar la inversión de la carga de la prueba, la justificación al menos indiciaria, a cargo del demandante, del conocimiento empresarial de dicha situación, lo que no se duda en el presente caso. Y concurriendo indicios de discriminación, la empresa no ha acreditado una justificación objetiva y razonable para la decisión de despido, que desvincule por completo la misma del panorama indiciario expresado, en los términos exigidos por el art. 30.1 Ley 15/2022, en relación con los arts. 96.1 y 181.2 LRJS, ya que, como se señaló, la empresa no ha tomado las medidas precisas que señala la LPRL, limitándose a despedirlo en base a un informe.

En conclusión, concurriendo un panorama indiciario de discriminación por enfermedad, no ha sido el mismo desvirtuado ni se ha aportado por la empresa una justificación suficiente, por lo que el despido es nulo por discriminatorio. Y, en consecuencia, la sentencia de instancia ha de ser revocada, estimándose el recurso; y declarando la nulidad del despido, con condena a "la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir" ( art. 113 LRJS) .

SEXTO.- Interconectado con el motivo previo, la parte actora, para el supuesto de que el mismo sea estimado; en cuanto a la INDEMNIZACIÓN, solicitada en Demanda, denuncia la infracción del artículo 1902 del Código Civil y 25.2 y 27.1 de la Ley 15/2022 de 12 de julio, integral para la igualdad en relación con los artículos 179.2 y 183.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el artículo 14 de la Constitución Española y el artículo 8.11 y . 12 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDL 5/2000), entendiendo que corresponde por los daños generados, entre los que se incluye el daño moral, la cantidad de 7.501 € que conforman la cuantía más pequeña del grado mínimo establecido para las infracciones muy graves conforme al artículo 40 b) y c) de la citada LISOS en relación con los artículos 7.5, 8.11 y . 12; se accede a ello, ya que, en aplicación de la jurisprudencia que viene aplicando, como criterio orientador en la determinación del daño moral, las sanciones pecuniarias previstas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en este sentido, SSTS de 02-02-2015 - rec 279/13-, de 12-07-2016 - rec 361/14- o de 02-11-2016 - rec 262/15-), entendemos, en aplicación orientativa del art. 8.12, en relación con el art. 40.1 c) LISOS, que procede fijar la indemnización en 7.501 euros, mínimo previsto en el citado precepto, y dado que no concurren especiales circunstancias que determinen una indemnización superior, ni especiales perjuicios, más allá del daño moral así indemnizado el cual se presume al amparo del art. 27.1 Ley 15/2022.

SEPTIMO.- Con relación a los dos últimos motivos de suplicación, no cabe entrar en ellos, ya que: 1) el tercero se formula con carácter subsidiario, en caso de que no se declare la nulidad del despido; y 2) con relación al segundo, la cuestión prejudicial podrá promoverse cuando al órgano jurisdiccional nacional le surjan dudas sobre la validez o interpretación de normas del derecho comunitario que tendría que aplicar para decidir el pleito del que conoce, pero en esta ocasión, como señalamos, no existe duda alguna al existir resoluciones consolidadas del Tribunal Supremo y del TJUE sobre el pleito que nos ocupa.

OCTAVO.- Todo ello conlleva, en suma, que no sea de apreciar la censura jurídica que en el recurso se le dirige a la sentencia de instancia por parte de la empresa demandada, debiendo acogerse el recurso de la parte actora, por lo que procede dictar un pronunciamiento revocatorio de la resolución recurrida. En consecuencia,