Sentencia Social 4041/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 3621/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la parte actora contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en demanda alegando, de conformidad con el art. 193 a), b) y c) LRJS, nulidad de actuaciones por inexistencia de cosa juzgada, al no haber sido alegada por el INSS en vía administrativa sino el día del juicio; seguidamente solicita reforma fáctica y, finalmente, alega infracción del art. 195 en relación con el art. 193.1 y 194 1. c) y b) LGSS, así como de la jurisprudencia, pidiendo la IPA o la IPT.

SEGUNDO.- La entidad gestora denegó la pensión de incapacidad permanente por no reunir carencia, aplicando la sentencia recurrida la existencia de cosa juzgada puesto que, en anterior expediente de incapacidad permanente, se desestimó la solicitud por falta de carencia específica, siendo confirmada la referida falta de carencia por el juzgado de lo social y, finalmente, por esta Sala de lo social, en sentencia de 29 de noviembre de 2018, indicándose en la sentencia de instancia que la situación laboral de la actora no varió desde el anterior procedimiento.

TERCERO.- En la relación de hechos probados de la STSJ Galicia 29-11-2018 se indica:

" La actora, doña...nacida... ocupándose del cuidado de personas mayores a domicilio. SEGUNDO.- El 2 de mayo de 2017 la actora promovió un expediente de invalidez ante la Dirección Provincial del INSS, que integrando el dictamen propuesta de 8 de mayo de 2017, acordó denegar a la actora dicha prestación por falta de carencia específica en los 10 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, en virtud de Resolución de 12 de mayo del pasado año. TERCERO.- Contra la anterior Resolución presentó la actora escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada mediante Resolución de 27 de julio de 2017, formulando en última instancia demanda ante esta jurisdicción el pasado día 14 de agosto al objeto de ser declarada en situación de invalidez permanente absoluta o total para su profesión habitual. CUARTO.- La actora aqueja las siguientes enfermedades y antecedentes clínicos: 1) Carcinoma epidermoide de velo paladar-amígdala palatina derecha Pt2n2Bm0 EN 2014, tratado con cirugía amigdalectomía derecha, resección uvula y vaciamiento funcional derecho en marzo de ese año y radioterapia y quimioterapia, sin signos de recidiva tumoral. 2) Peritonitis fecaloidea secundaria a perforación de sigma de origen isquémico en 2015, practicándole una colostomía terminal a fosa ilíaca izquierda, estando en lista de espera quirúrgica para reconstrucción de tránsito intestinal desde el 17 de enero de 2016. 3) Distonia cervical de más de cinco año de evolución a seguimiento por el Servicio de Neurología con pauta terapéutioca actual a base de toxina butolínica. La actora está limitada para la ejecución de tareas con exposición a humedad, calor y/o prensa abdominal, así como para actividades que conlleven requerimientos moderados/importantes mecánicos de raquis cervical. QUINTO.- La actora, a lo largo de su vida laboral, acumula un total de 3.064 días de ocupación cotizada. Desde el año 2007 consta haber trabajado 20 días entre el 19 de abril y el 8 de mayo de 2007 para la empresa Despiece Galicia, S.L., de la que causó baja voluntaria (clave 51), cotizando hasta el 10 de mayo por vacaciones no disfrutadas y anotándose como demandante de empleo el 11 de mayo, y 6 días en el Régimen Especial Agrario entre el 8 y el 13 de septiembre de 2011. Previamente, consta haber trabajado para el empresario don Gonzalo entre 1 de junio de 1999 y el 8 de mayo del 2000 por el 75 % de la jornada, para el empresario don Ernesto entre el 19 de diciembre del 2000 y el 18 de septiembre de 2001 por el 50 % de la jornada, percibiendo prestaciones por desempleo por el 50 % de jornada entre el 19 de septiembre de 2001 y el 18 de marzo de 2002, y para la empresa Atendo Calidade, S.L. entre el 24 de julio de 2002 y 31 de diciembre de 2004 por un coeficiente del 15 % de jornada equivalente a 159 días de cotización real, del 1 al 21 de enero de 2005 como vacaciones no disfrutadas equivalente a 3 días y del 27 de junio al 17 de noviembre de 2005, equivalente a 36 días. SEXTO.- La actora, desde el año 1991, ha permanecido inscrita ininterrumpidamente como demandante de empleo, a salvo durante los períodos de ocupación cotizada y breves interrupciones por no renovación siendo la última de más de mes y medio entre la baja en el Régimen Agrario de septiembre de 2011 y la última inscripción registrada de 4 de noviembre de 2011".

En la fundamentación jurídica se dice: " Se basa el juez a quo, para desestimar la aplicación de la doctrina del paréntesis, en que la calve (clave) del cese realizado el 8 de mayo de 2007 en la empresa Despieces Galicia S.L. es la nº 51, que corresponde a una baja voluntaria, sin que en esa época hubieran aflorado ninguna de las patologías descritas en el informe médico de síntesis, entendiendo que dicha baja voluntaria, a falta de una mejor explicación, denota una falta de ánimus laborandi. Esta conclusión es compartida por la Sala, pues el cese voluntario producido el 8 de mayo de 2007, aún cuando las cotizaciones se extiendan hasta el 10 de mayo de 2007, como consecuencia de que deben cotizarse los días de vacaciones no disfrutados, implica que la inscripción como demandante de empleo, realizada el 11 de mayo de 2007, no deba entenderse como manifestación de una situación de desempleo involuntario, sino de desempleo voluntario, que pone de manifiesto la falta de ánimus laborandi, por lo que, con independencia de la lejanía temporal respecto al momento en el que se interesa la declaración de incapacidad permanente y de que exista un breve periodo de actividad, en el lapso temporal comprendido entre el 8 y el 13 de septiembre de 2011, no pueda aplicarse la reseñada teoría del paréntesis, a los efectos del cómputo del periodo de cotización preciso para cumplir el requisito de carencia específica, ya que el periodo de apartamiento del mercado laboral, derivado del cese voluntario en el trabajo, se prolonga más de cuatro años, muy significativo respecto de un periodo de cotización de 3.064 días y la reincorporación temporal al trabajo, tras dicho lapso temporal, tiene una duración de tan sólo seis días. Pero aún cuando la anterior conclusión fuera errónea y debiera aplicarse la teoría de paréntesis, la actora tampoco reuniría el periodo de carencia específico, ya que la retroacción debería realizarse a la fecha en la que efectivamente, cesó el trabajo efectivo y cotizado, es decir, al 13 de septiembre de 2011, no reuniendo la actora recurrente más que 372 días cotizados de los 400 exigidos. Así las cosas, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad...".

CUARTO.- Como dice la STS 14-7-09 : "Como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS. 02/02/2006 -rec. 2969/2004 -), la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002 , que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma. Refiere la parte recurrente que quiebra el valor de cosa juzgada por cuanto que las acciones son distintas; olvidando que no estamos analizando el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino del efecto positivo o prejudicial. En este efecto o aspecto de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo de la cosa juzgada, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222-4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y no se puede descalificar la existencia de la excepción de cosa juzgada (en su aspecto positivo) por el hecho de que los procesos puestos en comparación traten de acciones diversas.

No puede aceptarse tampoco que exista cosa juzgada que impida volver a pronunciarse sobre el tema del salario del trabajador, por cuánto, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro proceso en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa. La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante. Corrobora lo anterior la STS 27-2-19 : "la sentencia de esta Sala de 18 de abril de 2012, casación 163/2011 , ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cosa juzgada y lo ha hecho en los siguientes términos: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del alcance del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 3 de mayo de 2010, recurso 185/0 , en la que ha establecido lo siguiente: "en sentencia de 20 de octubre de 2004, recurso 4058/0 , aparecen los siguientes razonamientos: "SÉPTIMO.- La doctrina correcta es la que aplica la sentencia de contraste, al interpretar el artículo 222 de la LEC con criterio flexible en la apreciación de las identidades a que el precepto se refiere, como lo venía haciendo esta Sala en relación con el derogado artículo 1252 del Código civil . De esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que "entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron", ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995 , considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión. No excluye el efecto de cosa juzgada material el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes, en un caso para aclarar si se produjo realmente una sucesión empresarial, a instancia de un representante de los trabajadores, y en el otro para calificar un despido pero que, para el caso de su improcedencia, el importe de la indemnización sustitutoria de la readmisión depende del factor antigüedad del trabajador, lo que a su vez está condicionado por la existencia o no de cambio de titularidad de la empresa, cuando el demandante ha prestado servicios sucesivamente para la primera adjudicataria de la contrata y para la segunda. Esto supone que en los dos litigios se ha debatido y resuelto la cuestión relacionada con la sucesión empresarial y su incidencia en las relaciones individuales de los trabajadores, es decir, hay identidad en la causa de pedir y en los sujetos litigantes, aunque cada uno de ellos haya actuado desde la esfera de sus respectivas competencias y legitimación, pero para controvertir la misma cuestión, es decir, si de las resultas de los litigios comparados es responsable una sola empresa o ambas demandadas. El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que "aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la «exceptio rei iudicata», no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria", la doctrina es abiertamente contradicha por la sentencia recurrida. En nuestra sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijimos que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado.". Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: "1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , "la cosa juzgada... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" [párrafo 1] y que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal" [párrafo 4].". Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido: "de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea "idéntico" al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como "antecedente lógico" para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido".

Por lo demás, la doctrina contenida en la STS 26/7/2021 (rcud. 5132/2018) indica: " La apreciación de oficio de la cosa juzgada es un criterio que ha venido sentando este Tribunal cuando es evidente su existencia al transcender del mero interés de las partes al interés público en manifestación de aquellos derechos fundamentales a los que se anuda, señalando que «la Ley de Enjuiciamiento Civil considera la cosa juzgada como una excepción apreciable de oficio cuando es evidente su existencia, toda vez que trasciende del mero interés particular de las partes, para situarse decididamente en la esfera del interés público y constituir una manifestación el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( SSTS 372/2004, de 13 mayo , 277/2007, de 13 de marzo , 686/2007, de 14 de junio , 905/2007 de 23 julio , 422/2010, de 5 de julio ). Supone, por consiguiente, que el hecho de que no se hubiera planteado formalmente y no haya sido resuelta en dicho trámite procesal, no impide que pueda estimarse de oficio en la sentencia, si en este momento se aprecia la concurrencia de los requisitos exigidos, sin que el hecho de que no lo haga o de que lo haga determine la incongruencia de la sentencia, sino la infracción en su caso de las reglas que sobre la cosa juzgada se establecen en el artículo 222 del Código Civil » ( STS, Sala 1a de 1 de julio de 2013, rec. 739/2011 , en la que se resuelve sobre la cosa juzgada material, negativa, cuya doctrina se reitera en la de 16 de octubre de 2018, rec. 449/2016). Y así lo ha venido manteniendo esta Sala, al decir que «La STS 7 de marzo de 1990 (rec. 2763/1989 ) ya advirtió que la cosa juzgada constituye una cuestión de orden público procesal; dado que la finalidad que persigue es la seguridad jurídica puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de una alegación de las partes, si se deduce con claridad de los datos obrantes en el proceso» ( STS de 15 de enero de 2019, rec. 212/2017 y 12 de febrero de 2014, rcud 482/2013 , entre otras)".

Descendiendo al caso de autos, es evidente que el planteamiento de la cosa juzgada en el momento del juicio y no en vía administrativa no causa efectiva indefensión a la parte recurrente, aparte de que es posible aplicar, incluso de oficio, la cosa juzgada positiva, es claro que el recurrente ha tenido conocimiento de la previa sentencia a que hace referencia el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, por lo que no es motivo de indefensión alegar los efectos de esta al pleito actual, sin que haya motivos, por tanto, para declarar la nulidad de actuaciones.

QUINTO.- En consecuencia, como en el pleito en el que se resuelve una anterior petición de incapacidad se resolvió que la actora no reunía el periodo de carencia suficiente, desestimando la aplicación de la doctrina del paréntesis, y consta en la relación fáctica de la sentencia recurrida que la situación laboral de la actora no varió desde el anterior procedimiento, lo que procede es confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto, al ser aplicable la cosa juzgada, tal y como acordó la juzgadora, por lo que la sentencia no merece el reproche que se le hace, sin que sea necesario, por ende, entrar en los restantes motivos del recurso.