Sentencia Social 2539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 7235/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), por resoluciones de 25-9 y 28-12-2018, fijó en el 40% el recargo de prestaciones de seguridad social correspondientes al trabajador accidentado (Dº. Alonso), por accidente de trabajo (AT) derivado de infracción de medidas de seguridad a cargo de la empresa para la que prestaba servicios (acrónimo, AMISA).

Las partes formularon demandas, acumuladas, en impugnación de ese acuerdo administrativo: (A) La empresa, interesó suspender el procedimiento administrativo hasta la firmeza del acta de infracción, la nulidad de la resolución administrativa por falta de motivación, y dejar sin efecto el porcentaje acordado por el INSS o, subsidiariamente, fijarlo en el 30%, (B) El trabajador, solicitó cuantificar el concepto litigioso en el 50%.

La sentencia de instancia desestimó las demandas.

AMISA interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. Con cita del artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita revisar los hechos probados y examinar el derecho que aplicó.

Dº. Alonso impugna el recurso, interesando su desestimación y se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- La pretensión fáctica de suplicación consiste en añadir al Hecho Probado 10º, los siguientes términos: "Por lo tanto, el Ministerio de Fomento en la ejecución de los trabajos fue promotor, a los efectos de RD 1627/87 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción y como empresario principal y titular del centro de trabajo, en la aplicación del Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales". Se basa en sus documentos nº 4 y 5 y en los anexos a la pericial que incorpora su documento nº 1.

No se admite: Primero, porque la normativa legal -también convencional- que se alega no tiene cabida en el relato de hechos, pues los textos legales en que se incorpora no conforman la documental del artículo 193.b) LRJS sobre la que poder apreciar la existencia de un error en la apreciación de la prueba ( SSTS 13-12-2010, 24-3-2011). Segundo, porque la alternativa transcrita integra una valoración particular e interesada de quien la propone, sin perjuicio de su defensa -cual efectúa la recurrente- por el cauce impugnatorio del artículo 193.c) LRJS:

TERCERO.- En el ámbito jurídico, el recurso denuncia que la sentencia vulnera:

(A) Los artículos 6.11.e), 7 y 8 del Real Decreto 171/2004 (Desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL-) y 2.c) del Real Decreto 1627/1997 (Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción), pues siendo la causa primigenia del AT la falta de medida colectiva de protección o seguridad para evitar el riesgo de caída en altura, sin que la ausencia de barandilla, valla o caballón de tierra sea imputable a AMISA, y sí responsabilidad del Ministerio de Fomento que, por ser el dueño de la obra, le convierte en promotor de la misma -ya que por su cuenta AMISA realizó la obra de que se trata, siendo de cuenta del organismo citado la elaboración del proyecto correspondiente y el nombramiento del coordinador de salud y seguridad laboral-, titular del lugar de trabajo -con capacidad de disposición y gestión oportunas- y en la empresa principal -en cuanto contrata o subcontrata las obras o servicios correspondientes a su actividad y que se desarrollan en su propio centro laboral; en el caso, una carretera estatal-, siendo la actividad de limpieza de las carreteras consustancial a la principal de servicio público indicado.

(B) Subsidiariamente, el artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) en relación con el artículo 19 LPRL, pues la fijación del 40% en el recargo de las prestaciones no se ajusta a Derecho, al incidir en la producción del evento dañoso la actuación del trabajador según indica la decisión judicial de instancia, y que necesariamente ha de ponderarse al fijar la cuantía del recargo litigioso que, en el caso, sería en su cuantía mínima del 30%.

CUARTO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

(1) Dº. Alonso prestó servicios para AMISA desde el 30-7-2014, antigüedad de 2010 y categoría de oficial 2ª.

(2) El 31-7-2017 cuando realizaba, como jefe de equipo, labores de desbroce en la autovía A6 a bordo de una cargadora "Bobcast S175" con rozadora de martillos en la parte delantera, se precipitó por un desnivel/terraplén de unos 40 metros, tras acercarse al borde del mismo, tropezar con un arbusto e intentar controlar la cargadora de la cual logró salir arrastrándose y sin poder dar aviso.

En la zona se encontraban dos trabajadores que desbrozaban a pie en un túnel, por lo que no vieron la caída; tras almorzar, encontraron a Dº. Alonso y movilizaron a los servicios de asistencia.

(3) El mecanismo de trabajo utilizado por el accidentado contaba con dos instrumentos: La citada cargadora "Bobcast S175", que gira sobre su propio eje, fabricada en 2003 y adquirida en 2014, con marca CE y manual de utilización/mantenimiento en castellano. La desbrozadora de matillos "APLEC 09BCFH1900H", fabricada en 2014, con marca CE y manual de utilización en inglés.

El lesionado había realizado desbroce con la máquina en varias ocasiones, también en la zona señalada, tras haber aprendido su funcionamiento por las explicaciones dadas por un compañero de trabajo.

(4) El citado 31-7-2017 se personaron en el lugar de los hechos, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), que elaboró acta de infracción y el Instituto Galego de Seguridade e Saúde Laboral (ISSGA), que emitió informe. AMISA efectuó una investigación interna. La aseguradora (acrónimo, APSL) confeccionó el parte por AT. El atestado de la Guardia Civil dio lugar al procedimiento nº 162/2017 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Becerreá (Lugo).

(5) Dº. Alonso permanece en situación de incapacidad temporal (IT) desde el día 20-2-2019, a consecuencia de las lesiones sufridas en el AT; presenta como secuelas "cadera izquierda: artrosis postraumática con dolor, limitación a la movilidad y material de osteosíntesis; rodillas: lesiones de ligamentos cruzados no intervenidos quirúrgicamente; prótesis vasculares; nervio ciático común izquierdo": lesión discal incompleta moderada".

(6) Por contrato firmado con el Ministerio de Fomento el día 20-7-2014, AMISA es adjudicataria de diversas operaciones de conservación y explotación, como las de la autovía A6, que incluyen la limpieza de vegetación de zonas próximas a la carretera que precisan de minipala provista de barredora y desbrozadora.

Tras el AT, el Ministerio de Fomento autorizó la revisión de la zona, la colocación de vallado/ cerramiento metálico y un caballón o tope de tierras.

(7) AMISA tiene concertada la prevención de riesgos con empresa de dicho ámbito, que realizó la última evaluación de riesgos el 11-4-2017.

QUINTO.- Los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones sobre la primera denuncia jurídica de suplicación:

1ª.- El artículo 164.1 LGSS dispone: "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

La jurisprudencia no ha sido uniforme acerca de la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad, pues mantuvo su carácter de prestación de la Seguridad Social, a propósito del plazo de prescripción para reclamarlo ( STS 12-12-1997) o sobre la reclamación adicional por daños y perjuicios ( STS 10-12-1998), también su naturaleza sancionadora -con finalidad preventiva-, para negar su aplicación a las mejoras voluntarias de las prestaciones ( STS 2-10-2000), para excluir su importe del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios o para impedir el aseguramiento -público o privado- de tal responsabilidad ( SSTS 21-2-2002, 22-4-2004), e igualmente su naturaleza compleja con algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes (STS s. 25-10-2005).

La STS 27-3-2007 opta por esta última consideración al declarar <<<...si bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa... en todo caso concurren una serie de notas que... le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora... Al efecto se ha argumentado: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el texto refundido de la LISOS...; c) en materia sancionadora, si bien la LISOS atribuye a las Entidades Gestoras... la imposición de sanciones a los trabajadores en cuestiones de Seguridad Social..., tratándose de infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, la misma siempre corresponde... al Director Provincial de Trabajo, al Director General o al Ministro de Trabajo y Seguridad Social; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad..., al no identificarse con una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la sanción no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que si éste no existe no hay recargo, lo que... es impensable en una sanción; y g) el procedimiento regulado en la OM 18-1-96 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social >>>. No obstante, sigue afirmando ( STS 20-10-2014) la interpretación restrictiva en la materia.

En cualquier caso, la jurisprudencia ( STS 26-5-2009) indica que los presupuestos determinantes de la responsabilidad litigiosa son: (a) El incumplimiento empresarial de alguna medida de seguridad general o especial que, ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad. (b) La causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. (c) La relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, susceptible de ruptura cuando la infracción es imputable al propio interesado.

La deuda de seguridad que corresponde al empresario determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible.

Esa carga de la prueba ( arts. 217 LEC, 96.2 LRJS) abarca los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), porque la disponibilidad y facilidad probatoria hace más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empleador demostrar la concurrencia de ésta.

Respecto del grado de diligencia exigible, la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente ( arts. 14.2, 15 y 16 LPRL), porque la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo e, igualmente, porque los términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ("... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad") y 15.4 LPRL ("La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"), imponen una elevación de la diligencia exigible, aunque la producción del AT no determina necesariamente la responsabilidad empresarial, que admite supuestos de exención; así, el empresario no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor, por caso fortuito, o por cualquier otro factor excluyente como indica el artículo 96.2 LRJS, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario ( arts. 1105 Código Civil -CC-, 15.4 LPRL), aunque en todos estos casos corresponde al empleador probar la concurrencia de esa posible causa de exoneración.

Con remisión a la STS 25-4-2018 (r. 711/2016), declaramos (STSX Galicia de 29-4-2022, r. 4505/2021): <<< En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS, en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley, y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS (hoy, art. 164 LGSS). El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas. La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aun cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS. En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/99) y 12/07/07 (rec. 938/06) señalan que, "no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador". Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec. 846/2015), "resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad" >>>.

2ª.- En este ámbito, la cuestión litigiosa se limita a fijar la entidad responsable del recargo prestacional debatido, que AMISA difiere al Ministerio de Fomento.

El motivo no prospera, a tenor de circunstancias tales como: - La relación laboral entre Dº. Alonso y AMISA, en cuya virtud ésta es la deudora de seguridad ( art. 14 LPRL). - Con relación a los artículos 19 y 21 LPRL, el aprendizaje del trabajador, cuando menos peculiar, sobre el funcionamiento de la máquina "Bobcast S175" que utilizaba al tiempo del evento dañoso. - La causa indiscutida del AT, es decir, la inexistencia de cualquier instrumento protector, no obstante de elemental exigencia (barandilla, cercado, valla...), para evitar probables caídas por el pronunciado desnivel. - De acuerdo con el artículo 24 LPRL, no enerva la responsabilidad de la empresa su condición de contratista que, además, vienen a ratificar el acta de infracción y demás informes sobre los hechos.

Entendemos que la normativa reglamentaria que la parte alega no autoriza otro criterio, porque aunque el Ministerio de Fomento es titular del centro de trabajo, empresario principal o promotor de la obra [ arts. 2.b) y c) RD 171/2004, 2.c) RD 1627/1997] y AMISA es la contratista [ art. 2.h) RD 1627/1997], el ámbito de responsabilidad de uno y otra presenta un alcance que difiere notoriamente; así: Mientras que es deber del Ministerio de Fomento, informar a las empresas sobre los riesgos y las medidas de prevención y de emergencia a aplicar, de forma suficiente y adecuada -por escrito si los riesgos son graves o muy graves o cuando se produzca alteración de los riesgos-, antes del inicio de la actividad y cuando se produzca alteración de los riesgos [ arts. 6 a 8 RD 171/2004], sin embargo no es obligación de dicho organismo adoptar materialmente esas medidas, que son a cargo del empresario [ art. 9.2 RD 171/2004], quien ha de comunicarlas a sus trabajadores [ art. 9.3 RD 171/2004], por el contrario corresponde a AMISA la consideración de empresario a los efectos previstos en las normas sobre prevención de riesgos laborales [ art. 2.2 RD 1627/1997] y, en su condición de contratista -también de haber sido subcontratista- resulta obligada a: "a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto... c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra. d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra" [ art. 11.1 RD 1627/1997]; igualmente ha de afrontar "la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados" [ art. 11.2 RD 167/1997].

De ahí que la desviación de responsabilidad que plantea la recurrente hacia el empresario principal, no parece pueda sustentarse en la competencia atribuída al Ministerio de Fomento respecto de la designación de un coordinador en materia de seguridad y salud [ arts. 3 RD 1627/1997 y 13.3 RD 171/2004]: Primero, porque se muestra como una medida razonable, a tenor de la extensión territorial en la que el Ministerio citado ha de ejercitar sus funciones y de las numerosas obras a su cargo para mayor seguridad en la circulación de vehículos a motor. Segundo, porque aunque las empresas hayan de "Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa [ art. 11.1.e) RD 1627/1997]", es lo cierto, en todo caso, que "Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas" [ art. 11.3 RD 1627/1997], regla ésta que descarta la trascendencia que la parte asigna a la autorización del Ministerio de Fomento, posterior al AT, con el fin de revisar la zona y colocar en ésta un vallado o un caballón/tope de tierras.

SEXTO.- Respecto de la segunda infracción normativa de recurso, hemos declarado (SSTSX Galicia 18-7-2005, 24-11-2006, 28-3-2018) que los principios generales en materia de seguridad e higiene han de ser objeto de interpretación y aplicación particularizada conforme a las circunstancias del caso concreto, que es facultad del juez de instancia cuantificar el recargo por infracción de medidas de seguridad e higiene no obstante ser revisable en suplicación, y que en la materia ( STS 19-1-1996, SSTTSSJ Andalucía 8-9-2011, Cataluña 15-3-2011, Madrid 31-3-2011) el artículo 123 LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del recargo, que no es otra que "la gravedad de la falta", lo cual supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad judicial, siempre y cuando obedezca a parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje.

En este ámbito, AMISA solicita cuantificar el alcance económico del recargo prestacional en el 30%, porcentaje que desestimamos y, al tiempo, nos lleva a ratificar el establecido por el INSS (40%), previa confrontación de la deuda de seguridad que, como indicamos en la consideración 2ª del fundamento jurídico anterior, la empresa incumplió con dominante intensidad en relación con las exigencias reglamentarias que le eran requeridas, no obstante la conducta descuidada -que no dolosa ni temeraria- del trabajador lesionado.

SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 204 LRJS, ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la empresa recurrente, que conforme al artículo 235 LRJS ha de abonar los honorarios de letrada de la actora impugnante de su recurso en cuantía de seiscientos un euros (601 €).