Sentencia Social 3106/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 6723/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte actora D. Eliseo, formula demanda contra el INSS impugnando la resolución administrativa en la que se le declara afecto de una incapacidad permanente en grado de total cualificada por razón de su edad, derivada de enfermedad común con una base reguladora de 920,09 euros/ mes con efectos económicos de 29 de octubre de 2020. Pretende que se le declare afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta, y que se modifique la base reguladora de la pensión, que señala que ha de fijarse en 1.474,00 € ya que entiende que a los periodos cotizados que tiene en consideración el INSS para fijar la referida base han de añadirse los periodos de prestación servicios en los Concellos de Moeche y Cedeira. Tales Concellos no fueron parte en el expediente administrativo previo.

Citadas las partes a la vista del juicio inicialmente señalado, el mismo se suspende para que la demandante aclare y amplíe la demanda. El INSS aporta expediente administrativo en el que propone tres cálculos de base reguladora que son los tres primeros recogidos en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. La actora amplía demanda contra los Concellos de Moeche y Cedeira mediante escrito presentado el 28 de enero de 2022 y aclara la base reguladora peticionada fijándola en 1451,18 €, para lo que tiene en cuenta un total de 96 bases de cotización: las consideradas por el INSS entre los años 1 de febrero de 2013 a 31 de marzo de 2020, con las que se conforma (50.800 € + 98.187,20€), y a las que añade 9 meses más (abril a diciembre de 2012 = 18.158,28 €) correspondientes a los periodos en los que el actor prestó servicios para el Concello de Cedeira, y cuyas cotizaciones han sido debidamente regularizadas ; el cómputo de esos 96 meses supone un importe de 167.145,95 €. Sobre esa cantidad aplica un porcentaje del 97,26% que fija teniendo en cuenta los días que figuró en alta en la Seguridad Social. Solicita que se tenga por ampliada y aclarada la demanda y que se dicte sentencia en los términos solicitados en el escrito de demanda inicial

En el acto del juicio por el Juez a quo se trata de centrar los términos de debate, quedando los mismos ceñidos a la discrepancia existente en el número de bases de cotización a tener en consideración, pretendiendo la actora para tal cálculo un total de 96 frente a las 87 tenidas en consideración por el INSS, y reconociéndose que a tal efecto solo son determinantes las correspondientes a los periodos que el actor trabajó para el Concello de Cedeira, y no los que trabajó para el Concello de Moeche en momentos más pretéritos, siendo por todos admitidos que el Concello de Cedeira regularizó las cotizaciones correspondientes a tales periodos. En conclusiones de las partes no se solicita de forma contundente la condena por infracotización / falta de cotización de ninguno de los Concellos y se deja abierta la posibilidad de que no exista la misma.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. En cuanto al grado considera el de IPT es el ajustado en atención a las circunstancias. En cuanto a la base reguladora fija la de 1.427,16 € resultado del siguiente cálculo: partiendo del efectuado por la actora tiene en consideración las 96 bases de cotización por ella propuesta (importe 167.145,95 € ) sobre la que aplica un porcentaje del 95,63%, (el propuesto por el INSS su tercer cálculo alternativo) y en el que se evidencia que la EG tiene en consideración 7291 día de cotización, 540 de cuidado de hijos menores,1524 días hasta edad de jubilación, para un total de 9355 días, y no el de 97,26% propuesto por la demandante, por cuanto para dicho cálculo alternativo se evidencia que la parte demandante tiene en cuenta el número de días alta en la Seguridad Social y no los años de cotización. Absuelve a los Concellos al estimar que carecen de legitimación pasiva ad causam.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan ambas partes. La actora para discutir el grado de la IP reconocida al Sr. Eliseo, y el INSS para solicitar que se declare la responsabilidad del Concello de Moeche. Este último recurso ha sido impugnado por el Concello de Moeche solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Vamos a comenzar por el recurso presentado por D. Eliseo, quien en su primer motivo solicita una revisión de hechos probados con amparo en el art. 193 b) de la LRJS para que el último párrafo del hecho probado tercero de la redacción judicial sea sustituido por el párrafo que propone en negrita y del siguiente tenor "Trastorno depresivo mayor (distimia: depresión crónica, CIE-10 F 34.1) sobre base anancástica de personalidad (CIE-10 F 60.5)."

Apoya la redacción en los informes de la Dra. Piedad de 3 de febrero de 2020 de la USM de Ferrol (folio 150), de la Dra. Rocío de 16 de octubre de 2019 de la Clínica Assistens (folio 153), de la USM de 9 de marzo de 2021, del Dr. Rocío (folio 172). Justifica la modificación en que de la misma resulta la verdadera situación del recurrente.

La pretensión instada ha de ser examinada a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la modificación no procede y ello porque la recurrente se apoya en documentos ya valorados por el Juzgador, tal como se desprende de la redacción del fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, sin que pueda pretender la recurrente que con apoyo en esos mismos informes la Sala prime la interpretación subjetiva y parcial de la parte, frente a la objetiva e imparcial del Juzgador por lo que el relato de hechos probados se mantiene en su integridad.

TERCERO.- A continuación esta recurrente, y por la vía del art. 193 c) de la LRJS formula una denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 194.5 de la LGSS señalando que la situación de la recurrente le hace tributaria de una IPA en atención a sus dolencias que le afectan en un grado grave o importante puesto que se objetivan a nivel de miembros superiores, ambas manos, miembros inferiores, columna con estenosis severa y muy importante, cardiopatía isquémica, además de sufrir un trastorno depresivo mayor de curso crónico sobre base anancástica de personalidad.

El art. 193 de la LGSS, establece que: "1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."

Partiendo de este precepto en correlación con el art 194 de la LGSS se concluye que para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos:

1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de toda actividad o de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad,

2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 193 TRLGSS.

3º.- que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que "Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio"

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que "toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2- 90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)". ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.)

Partiendo de tales datos el recurso no prospera puesto que la sentencia de instancia no recoge una situación clínica de tanta gravedad como la pretendida por la recurrente. Y así en lo se refiere a las limitaciones a nivel miembros superiores, manos, miembros inferiores y columnas las mismas efectivamente son limitantes, sustentando el grado de IPT cualificado que se reconoce al recurrente, sin que de lo recogido en sentencia se evidencie que el actor esté impedido para la realización de actividades livianas o sedentarias. En cuanto a la patología a nivel coronario consta en la última revisión que se recoge la "presencia de un dolor torácico probablemente no coronario, varios test de isquemia negativos y FEVI conservada, por lo que no se aprecian que sea limitante en alto grado"; y finalmente en lo que se refiere a las patologías psíquicas se ha declarado probado que lo que presenta es un "episodio depresivo, de intensidad moderada, asociado a contexto de duelo patológico", por lo que no tiene la entidad pretendida por la recurrente, y tampoco podemos hablar - en el momento ahora enjuiciado- de una situación previsiblemente definitiva a los efectos del art. 193 de la LGSS.

En consecuencia, este recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por su parte el INSS formula recurso de suplicación en el que articula un único motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS, alegando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas o de la jurisprudencia que concreta en el art. 167.2 de la LGSS en relación con el art. 94.2 del Decreto 21.04.1966 por la que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Seguridad Social, en relación con el art. 197.1 del TRLGSS .

En esencia lo que alega la Entidad Gestora es que existe una responsabilidad por falta de cotización del Concello de Moeche. Argumenta que para el cálculo de la base reguladora se ha teniendo en consideración el tiempo que el actor prestó servicios como trabajador tanto para los Concellos de Cedeira como el de Moeche pasando de los 920,08 €/mes fijados en vía administrativa, a los 1.417,16 €/mes fijados en sentencia, y si bien el primero de estos Concellos (Ceira) ha regularizado cotizaciones, el segundo (Moeche) no lo ha hecho. Señala que la responsabilidad del Concello de Moeche no queda extinguida por el hecho de haber prescrito la obligación de abono de las cotizaciones. Fija el porcentaje de responsabilidad en un importe del 24,31% según el cálculo que realiza.

El Concello de Moeche se opone señalando que se trata de una cuestión nueva que no ha sido planteada en juicio por la demandante erigiéndose ahora el INSS como nuevo actor, sin que nada se hubiera podido invocar al respecto en juicio, ni desplegar actividad probatoria. Señala que en todo caso el descubierto no sería relevante a efectos de fijación de la pensión y que en todo caso es el INSS el que debe anticipar el abono de la prestación.

Para resolver este motivo de recurso vamos a tener en consideración los siguientes puntos.

1.- El cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente de contingencia comunes.

Al respecto el art. 197 de la LGSS señala en su punto 1 .a) que se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante fijando a continuación la fórmula que contiene la expresión matemática de las reglas a aplicar para dicho cálculo, añadiendo en el apartado b) de ese mismo precepto " Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el artículo 210.1, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse quince años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por ciento"

2.- La doctrina judicial existente sobre la cuestión nueva

Según reiterada jurisprudencia las cuestiones nuevas o novedosas no tiene cabida en los recursos de suplicación y/o casación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dichos recursos y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, y tal conducta procesal está proscrita. Por lo tanto ha de estarse al criterio unificador que concluye la imposibilidad de examinar planteamientos de esa naturaleza. Así, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha veintidós de septiembre de 2014 (rec. 4417/2014) se expresa: "...una cuestión nueva de inaceptable propuesta, tanto por aplicación del principio de justicia rogada -epígrafe VI de la EM de la LEC; art. 216 del mismo cuerpo legal -, cuanto por el carácter extraordinario del recurso de casación, como por la garantía de defensa de las partes (recientes, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; 18/06/12 -rco 221/10 -; y 06/02/14 -rco 261/11 -). Ha de observarse que la novedosa tesis ni tan siquiera se insinúa ni en la demanda...ni en su ratificación en el acto de juicio... el periodo de conclusiones ha de limitarse a la valoración de la prueba practicada, y porque el nuevo enfoque, aún en la fase de alegaciones, hubiera significado inaceptable alteración sustancial de la demanda." Doctrina reiterada con posterioridad pudiendo citarse entre las más recientes STS de 29 de marzo de 2023, rcud 1442/2020 que con cita de la dictada el 2 de junio de 2021, recuerda que " si conforme a dicho principio de justicia rogada el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esa misma limitación debe de aplicarse a lo largo del proceso y, por ello, ha de estarse a los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta"

En el caso de autos ciertamente podía "intuirse" que esa cuestión ha sido introducida, puesto que cuando se solicita la ampliación de la demanda frente a estos Concellos se aporta un cálculo en el que se tiene en cuenta los periodos trabajados, por lo que propiamente no se trataría de una cuestión nueva. Otra cosa es que introducida dicha cuestión en la litis se haya dado la oportunidad a las partes de alegar y probar lo que les afecte a sus intereses garantizando su defensa en los términos establecidos en el art. 24 de la CE, lo que creemos que no ha ocurrido en el caso de autos. Y ello es así porque de la grabación del acto de la vista oral se concluye que cuando el Juez a quo fija los términos del debate en la forma establecida en el art. 85.6 de la LRJS insiste en varias ocasiones a las partes (fundamentalmente actora y EG) para que le expliquen en dónde está la discrepancia en el cálculo, llegando a la certeza tras respuestas -en momentos poco concluyentes de estas partes- a que la discrepancia se centra en el número de bases de cotización que han de tenerse en cuenta (96 de la actora frente a las 87 que considera el INSS en la base fijada en el expediente administrativo), esto es, se centra en el apartado 1.a) del art. 197 de la LGSS, cuestionando que como a tal efecto solo se consideran las cotizaciones de Cedeira, que ya están regularizadas, no habría ningún supuesto de infracotización ya que los periodos de Moeche no sería relevantes. Así se ciñó el debate, y las alegaciones de los Concellos y sus pruebas se limitaron a esto; y en conclusiones la misma incertidumbre se mantuvo. Y esa incertidumbre lleva a un error judicial puesto que absuelve a los dos Concellos, pero sí tiene en consideración los periodos trabajados en Moeche para fijar el porcentaje previsto en el apartado b) del art. 197 LGSS, sin nada argumentar en relación a la posible incidencia o no sobre la falta de cotización del Concello de Moeche, que es precisamente lo que ahora recurre el INSS fijando ahora en recurso lo que debió haber fijado, en contestación a la demanda y en conclusiones. En definitiva, no podemos hablar de cuestión nueva, pero lo cierto es que al Concello de Moeche no se le ha permitido defenderse en condiciones- ni en el acto del juicio ni en el expediente administrativo en el que ni siquiera fue parte- de lo que ahora se sostiene en recurso, y entrar a resolver esta cuestión podría producir indefensión a esta parte.

Entendemos que la solución judicial más acorde con todo lo ocurrido sería declarar la nulidad de la vista del juicio para que una vez centrada correctamente la cuestión se permitiese alegar a las partes y probar en forma; pero tal opción no es posible ante el categórico pronunciamiento del art. 240.2 de la LOPJ: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", y ello porque nadie ha solicitado la nulidad de actuaciones.

Es por ello por lo que entendemos que la única solución judicial que nos resta es desestimar el recurso presentado en este punto por el INSS, sin que podamos resolver en este proceso en relación a la eventual responsabilidad del Concello de Moeche.

En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia, y sin imposición de costas a ninguna de las partes al ser ambas (beneficiario y Entidad Gestora) titulares del beneficio legal de justicia gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,