Sentencia Social 3167/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5277/2023 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- D. Evelio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso, se condenase a las empresas DIRECCION000, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, y MUGATRA SOCIEDAD DE PREVENCIÓN, y las compañías aseguradoras SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A., y LLOYDS, al abono de 142.662,61 euros más los intereses legales correspondientes en concepto de daños y perjuicios respecto a la enfermedad profesional (silicosis) adquirida por el mismo.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de A Coruña de fecha 28 junio 20231 desestimó la demanda. Interpone recurso el entonces demandante, recurso que ha sido impugnado por todas las codemandadas.

SEGUNDO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 193 letra b) de LRJS, propone la modificación/adición/supresión de diversos hechos declarados probados.

Como ya ha matizado numerosa jurisprudencia, para la estimación de los motivos dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, se viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Haremos aplicación de la expuesta doctrina a cada una de las pretensiones revisorias, examinándolas separadamente.

Solicita la adición de un HECHO PROBADO DECIMO BIS con el siguiente texto alternativo: "Se realiza informe médico por el neumólogo del Hospital La Rosaleda, el Dr. Hipolito, tras haber sido diagnosticado el actor de silicosis". Y cita el documento 5 de la demanda. No procede la adición al resultar irrelevante el tenor propuesto, y constar en el hecho declarado probado Tercero de la sentencia que fue diagnosticado de silicosis en el año 2004.

Solicita la adición de un HECHO PROBADO DECIMOTERCERO BIS con el siguiente contenido: "LA MUTUA GALLEGA, en calidad de servicio de prevención ajeno desde 2002, es quien realiza la solicitud de incapacidad permanente en nombre del trabajador, tras recabar su autorización y según consta acreditado es a la Mutua Gallega a quien le notifica directamente el INSS las resoluciones adoptadas, el informe clínico de síntesis y sus conclusiones .El informe clínico de síntesis del EVI de 16 de marzo de 2005 y las conclusiones del INSS de 20 de abril de 2005, derivadas de la solicitud de incapacidad permanente efectuada por la Mutua, indican que el actor debe evitar la exposición al polvo". Cita más de 10 documentos, así como el expediente de la Mutua Gallega. Se rechaza la pretensión, por resultar irrelevante el tenor propuesto, y pretender una nueva valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, citando un gran número de documentos y folios.

Solicita incluir un HECHO PROBADO VIGESIOMOSEXTO BIS con el siguiente contenido: "En el informe médico de síntesis del EVI de 19 de junio de 2008 se indica el cambio de puesto de trabajo del actor". Cita los folios 840 y 841 (informe médico de síntesis, y sentencia de incapacidad. No procede la adicción por constar ya la indicación del cambio de puesto de trabajo en los hechos declarados probados.

Solicita añadir un HECHO PROBADO VIGESIMOCTAVO BIS con el siguiente tenor: "La documental aportada por la empresa de partes de horas diarios indica que la jornada diaria es habitualmente de 9 horas, dato diferente al comunicado por la empresa al laboratorio del INSS lo que según refiere dicho organismo puede alterar los resultados de las mediciones". Cita como documentos los partes diarios de horas y "las indicaciones del laboratorio del INSS". No se accede por inconcreta cita de los documentos, pues de dicha cita genérica no se puede inferir los datos que pretende incorporar, de forma directa; es decir, no ser literosuficiente.

Solicita añadir un HECHO PROBADO TRIGESIMO BIS con el siguiente contenido: "A pesar de indicarse por el Servicio de prevención que se debía informar al trabajador de la valoración de riesgos efectuada, este deber no consta cumplido por la empresa". Cita los informes TECNICOS SOBRE NIVELES DE EXPOSICIÓN DE MUGATRA. No se accede por no ser literosuficiente, y tratarse de un hecho negativo.

Solicita eliminar el contenido del HECHO PROBADO TRIGÉSIMO TERCERO y en su lugar en ese hecho introducir un contenido acorde con la redacción que ya consta en el hecho probado octavo de la Sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela de 12 de septiembre de 2016 (folios 10-19 y 808-818 de los autos) por lo que propone el siguiente texto: "Desde al menos el año 2009 la función de perforista en la empresa demandada se realizaba en una máquina perforadora que dispone de cabina cerrada de acuerdo con el texto extraído del HP8º de la sentencia de 12 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela. Se observa que durante gran parte de la relación laboral de 29 años se empleó maquinaria que no disponía de cabina a pesar de alegar la empresa que disponía de ella desde el año 2000 aportando a los autos dos declaraciones de conformidad de dos máquinas con cabina de los años 2000 y2005. Consta acreditado en autos que había cuatro trabajadores en el puesto de perforista en los años 2006, 2011 y 2008 y únicamente se aporta declaraciones de conformidad de dos máquinas con cabina". Cita diversa documental, entre la que se encuentran noticias de prensa, fotos, y testificales, que no son documentos válidos a efectos de recurso. Tampoco va a admitirse por no ser literosuficiente, y basarse en prueba testifical, que carece de eficacia revisoría suplicacional (TS de 30-04-99).

Se pretende añadir un nuevo HECHO TRIGESIMONOVENO con el siguiente contenido: "Constan aportados en autos los informes médicos del Hospital Policlínico la Rosaleda de Santiago de Compostela (actualmente HM), Servicio médico al que el trabajador fue remitido por los servicios de prevención, de fechas28 de febrero de 2005, 3 de abril de 2006, 8 de septiembre de 2008 y 11 de septiembre de 2014 donde se hace constar la mejora significativa del estado de salud del trabajador al dejar de exponerse al polvo de sílice y su empeoramiento al volver a exponerse al mismo, indicándose asimismo en los informes de fecha 8de septiembre de 2008 y 11 de septiembre de 2014 la progresión de la enfermedad tras volver el actor a trabajar como barrenista. El fundamento de derecho sexto de la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela de 12 de septiembre de 2016 se pronuncia sobre esta documental haciendo constar el empeoramiento en la función respiratoria del actor desde 2008 a 2014 por haber seguido exponiendo al trabajador al polvo de sílice tras haberse indicado su apartamiento del mismo por el EVI en 2005". Cita diversos informes médicos, y la sentencia dictada en procedimiento de incapacidad. Tampoco se va a acceder a lo peticionado, por los mimos motivos antes esgrimidos. De nuevo la parte cita una ingente documental, que no es literosuficiente, cuando además consta en los hechos declarados probados de la sentencia hoy recurrida, los hechos declarados probados de la sentencia dictada en procedimiento de incapacidad.

En resumen, no se accede a la modificación, supresión, adición de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, por no cumplirse los requisitos formales exigidos jurisprudencialmente. En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, con cita de otras muchas)."

TERCERO.- Al amparo del art. 193.c) LRJS, alega la infracción de los arts. 1101 Cc, 4.2 d) y 19 ET, 14, 15, 16.2 y 3, 17, 18, 19, 22, 23 y 25 LPRL; el art. 243 y 244 de la Ley General de la Seguridad Social sobre reconocimientos médicos, el Convenio OIT 155 art. 3.e), y los arts. 4.1, 4.4 c), 4.5, 5.1 a 5 de la Instrucción Técnica Complementaria 2.0.02 incorporada como anexo en la Orden ITC/2585/2007. Alega en síntesis que únicamente se aportan mediciones de polvo desde el año 2009, inexistencia de equipos de protección individual y colectiva durante muchos años, no implementar las mejoras técnicas, por ejemplo en lo referente a la maquinaria sin cabina, ser tardío el plan de prevención, incumplimiento respecto a la formación e información del trabajador, inexistencia de reconocimientos médicos, incumplimiento del deber de conservar la documentación a los controles del estado de salud de los trabajadores con las conclusiones obtenidas en los reconocimientos médicos....

Alega asimismo Infracción del art. 222.4 LEC por la inaplicación del efecto positivo de cosa juzgada respecto de la previa sentencia firme nº 216/2016 de 12 de septiembre del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela. Y por último infracción de los artículos 97.2 LRJS, 319 y 326 LEC y 24 CE por error en la valoración de la prueba y por inaplicación del Artículo 96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que regulan el principio de inversión de la carga de la prueba y de la jurisprudencia que la aplica.

Adelantamos que el recurso va a ser estimado, al apreciarse infracción del art. 96 LRJS en relación con los art. 14, 15, 16.2 y 3, 17, 18, 19, 22, 23 y 25 LPRL; por lo que a continuación expondremos.

Hemos de partir de los inalterados hechos declarados probados. Y de los mismos se infiere que el demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 7 de diciembre de 1987 hasta el 4 de enero de 2013, siendo diagnosticado de silicosis de primer grado en el año 2004.

Consta acreditado que desde 1987 a 2013 el demandante estuvo destinado en puestos en que realizó funciones de perforista, barrenista y ayudante de los anteriores. Que se realizaron mediciones de concentración de polvo con contenido en sílice en los años 2009, 2010 y 2012. Y que al menos desde el año 2009 la función de perforista en la empresa demandada se realizaba en una máquina perforadora que dispone de cabina cerrada dotada de sistema de climatización, con un sistema de captación de polvo. El puesto de perforista implica el manejo de dicha máquina para preparar los barrenos necesarios para la realización de voladuras. La máquina se maneja desde el interior de la cabina. Si el perforista no dispone de ayuda de un peón, cada cierto período de tiempo, se baja de la máquina para marcar y tapar los barrenos realizados. La empresa desde al menos el año 2006 al 2010 entregó al actor los EPIS que consta en la documentación aportada por la empresa, entre los que se encuentran mascarillas antipolvo.

Así mismo resulta acreditado que se suscribe con la Mutua Gallega, servicio de prevención ajeno, concierto para la prestación del indicado servicio en fecha 19 de febrero de 2002, suscribiéndose, en febrero de 2003, anexo de vigilancia de la salud. Y que la mencionada mutua recomienda el 2 de agosto de 2004, "...no debe exponerse a concentraciones alta de polvo de sílice, aunque su estado actual le permite ejercer una actividad laboral normal. Según comenta el paciente, su trabajo durante estos años lo ha desarrollado con una perforadora antigua que no reunía medidas de seguridad incorporadas en los modelos más modernos -aspiración de polvo, cabina hermética-. De disponer una máquina con los adelantos citados, incluso podría volver a su puesto de trabajo. Se considera pernicioso un nivel de polvo de sílice en aire respirado mayor de 0Ž1 mg./m3." Y con posterioridad, en el año 2005, por MUGATRA se elabora informe técnico sobre niveles de exposición a polvo mineral no soluble en la empresa DIRECCION000 en el que se concluye que el valor de exposición es inferior al 25% no recomendándose medidas correctoras pero si que se ponga a disposición del trabajador mascarilla autofiltrante tipo FFP1, con válvula de exhalación con objeto de que pueda usarla en aquellas situaciones en las que el trabajador observe gran cantidad de polvo, debiéndose documentar la entrega de EPIs e informar a los trabajadores de los resultados.

Podemos concluir que se había evaluado el puesto de trabajo del actor, y se había identificado el riesgo, planificándose medidas correctoras, como el uso de perforadoras con sistema de captación de polvo, así como la medición periódica del grado de exposición al polvo. Pero no se ha podido determinar que condiciones existían con anterioridad al diagnóstico de silicosis (año 2004), ni se si se realizaron mediciones o evaluaciones higiénicas. Por otra parte en los registros de entrega de EPIS al trabajador figura que el fueron entregadas mascarillas antipolvo con anterioridad al año 2004, solo en los años 2002 y 2003, y que la entidad de prevención realizó un vigilancia de su salud con anterioridad al año 2004, solo en los años 2002 y 2003, declarándolo como apto. Por lo tanto, lo que se ha acreditado es que la empresa procedió a cumplir su deber de seguridad en la salud con posterioridad al diagnóstico de silicosis, pero no con anterioridad.

Sentado lo anterior, el art. 96 LRJS señala que: "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira". Por lo tanto, como vemos corresponde al deudor de seguridad la carga de acreditar la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo.

Como se señala en la sentencia del TSJ de Galicia de 4 de noviembre de 2020: "... se llega a la responsabilidad por riesgo, en primer término, a través del cauce de invertir la carga probatoria y de presumir culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de tiempo o lugar, o cuando consta debidamente acreditada la culpa de la víctima (entre otras, SSTS -Sala I- 16/10/89 Ar. 6923, 24/09/91 Ar. 6061, 11/02/92 Ar. 1209; y 25/02/92 Ar. 1554); y en segundo término, se consigue esa misma finalidad objetivista, entendiendo exigible una diligencia más alta que la administrativamente reglada y por considerar que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas no han ofrecido un resultado positivo, revelando la insuficiencia del cuidado prestado ( STS -Sala I- 11/02/92 Ar. 1209); en definitiva, res ipsa loquitor (las cosas hablan por sí mismas). Muy contrariamente, la culpa contractual se desenvuelve -al menos en sus planteamientos más clásicos- en el estricto ámbito de lo subjetivo (la culpa o negligencia que define el artículo 1.104 CC) , siquiera se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al «buen padre de familia» (mismo artículo 1104 CC, ya citado); concepto éste, el de «buen padre de familia», que es identificable con el de «hombre común».

Y se continúa razonando: "(a) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL) , estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL) .

(b) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08-; y 16/01/12 -rcud 4142/10-). Añadiendo que «sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ["... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad"] y 15.4 LPRL ["La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador"], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL) ».

(c) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Y,

(d) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable»."

Y, dicho esto, ha de hacerse aplicación del art. 96.2 LRJS, como señala la parte recurrente, en relación con la deuda de seguridad; y no como se realizó en la instancia. Como ya apuntamos, no consta acreditado que la empresa adoptase medidas de protección con anterioridad al año 2004, año en que se diagnosticó el trabajador la silicosis. Y dicha obligación la ostentaba también entonces, pues en tal sentido, cabe recordar que ya el Estatuto de los Trabajadores de 1980, aprobado por la Ley 8/1980, de 10 de marzo, recogía en su arts. 4.2 e) y 19 el derecho de las personas trabajadoras "a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene", así como que "el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene". Obligaciones que serían mantenidas y desarrolladas en los posteriores textos refundidos del ET, incluido el actual, así como en la LPRL, Ley 31/1995, que vino a derogar la previa Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo. En definitiva, existía al tiempo del inicio de la prestación de servicios una obligación empresarial de protección de la integridad física de las personas trabajadoras en el ámbito laboral, cuyo cumplimiento no se ha acreditado. Y existía ya un amplio conocimiento y estudio de la silicosis, como lo demuestra la creación del centro de referencia Instituto Nacional de Silicosis, ya en el año 1970, dada la alta incidencia de la enfermedad.

En este sentido, la STS de 30 de junio de 2000 en la que ya con cita expresa del art. 96.2 LRJS se razona del siguiente modo:

"(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias...; principio de inversión probatoria que, habiendo sido jurisprudencialmente desarrollado con analógica aplicación del artículo 1182 CC (en relación con los de "diligencia exigible" y "facilidad probatoria" implícitos en el 217 de la LEc) tiene su actual proyección normativa en el 96.2 de la LRJS al establecer que "En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Procede por este motivo, estimar el recurso de suplicación interpuesto, si bien parcialmente, por lo que pasamos a exponer.

CUARTO.- La parte actora en demanda, solicitaba una indemnización de 142.662,61euros más los intereses legales correspondientes; pero sin especificar que módulo de cálculo está utilizando, limitándose a especificar en demanda que: "La indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos. La función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia de los órganos jurisdiccionales. Una valoración vertebrada requiere la tasación: a) Del daño a la integridad física (daño biológico). b) Del daño moral (consecuencias personales como sufrimiento, discapacidad, dolor). c) Daño patrimonial, separando el daño emergente (gastos soportados por causa del hecho dañoso) y el lucro cesante (pérdida de ingresos y expectativas de mejora profesional)".

Es en el recurso cuando afirma que está utilizando el baremo de tráfico, pero no realiza un desglose especifico que nos permita saber cuánto y por cual concepto reclama, para llegar al total de la suma reclamada.

Pues bien , la sentencia de esta Sala de fecha 02-06-23, ha señalado: "la más reciente jurisprudencia del TS concluye que respecto a la posibilidad de aplicación del baremo, establecido por RD Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (EDL 2004/152063) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (actualmente modificada por la L.25/2015 y Resolución de 24 de enero de 2012 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones ..., la nueva doctrina establece que la aplicación del baremo es optativa para el juez social, que puede aplicarlo o no; el baremo tiene además un carácter orientador no vinculante en la medida en que los órganos judiciales del orden social podrán apartarse razonadamente de sus criterios, incrementando incluso los niveles de reparación previstos, dadas las particularidades de la indemnización adicional de los accidentes de trabajo, que opera en el marco de la responsabilidad por culpa y dentro de obligaciones cualificadas de seguridad. Lo importante es que el juzgador razone su aplicación del baremo y su apartamiento de él, para lo que debe hacer una aplicación vertebrada de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado y razonando las modificaciones que considere necesario establecer" ( STS de 4 de marzo de 2020 [Rec. núm. 3769/2017]) (EDJ 2020/551119). Es decir, que, conforme a dicha doctrina, el juzgador de instancia cuenta con tres posibilidades: 1) aplicar el baremo sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor; 2) aplicar el baremo de manera orientativa, pudiendo apartarse de sus criterios, incrementando o minorando la indemnización prevista en él; y 3) no utilizar el baremo, y determinar la indemnización debida conforme a su prudente arbitrio. En definitiva, "la doctrina jurisprudencial admite que la aplicación del baremo por el juez de instancia es opcional pero, en el supuesto de que se aplique, si el juez se aparta de sus criterios, deberá hacerlo razonadamente, motivando su apartamiento de los mismos" ( STS de 4 de marzo de 2020 [Rec. núm. 3769/2017]).

Pues bien, desconociendo el modo de cálculo realizado por la demandante, entendemos ajustado a derecho aplicar de forma orientativa el citado baremo de tráfico. Y valoramos que el demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total, por padecer silicosis de primer grado, constando en los hechos declarados probados que padece silicosis simple con función pulmonar normal, no enfermedad intercurrente. Y tomando en consideración estas circunstancias, estimamos como cuantía adecuada la suma de 25.000 euros, atendiendo al grado de la enfermedad, a que no está separado del ámbito laboral, ni tiene repercusión su enfermedad en su vida diaria. Si acudiésemos al baremo de tráfico, valorando las secuelas, la incapacidad permanente total, en su grado mínimo, y descontando conforme a lo dispuesto en el art. 143 LRCSCVM los 28.000 euros ya percibidos por la póliza de convenio; nos daría una cuantía aproximada a dichos 25.000 euros; cuantía que estimamos adecuada.

De esta suma responderá la empresa incumplidora. No procede declarar la responsabilidad del resto de codemandados, por lo que pasamos a exponer; a lo que añadimos que la recurrente, si bien solicita que se estime su demanda, no alega norma alguna en la que fundamentar la condena.

Y así no procede la condena de la Cía. SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, puesto que la póliza suscrita excluye "Las reclamaciones por daños por el asbesto en estado natural o sus productos, por daños relacionados con operaciones y actividades expuestas al polvo que contenga fibras de amianto, así como cualquier indemnización y gastos de asistencia derivados de enfermedad profesional...".

No procede la condena a la MUTUA GALLEGA, pues así ya se determinó en sentencia. Allí se razonó acertadamente que: "En primer lugar y por lo que se refiere a la falta de legitimación pasiva de la Mutua Gallega, no obstante lo argumentado en el acto de la vista para su estimación, hemos de señalar que tratándose del ejercicio de una acción de responsabilidad dirigida frente a la empresa resulta evidente que ninguna responsabilidad alcanzará a la Mutua Gallega la cual asume la responsabilidad en el abono de prestaciones que le pudiera corresponder con arreglo al artículo 80 de la LGSS pero en modo alguno responde de los incumplimientos que pudieran derivar de la actuación de la empresa que es el fundamento de la acción ejercitada por la parte. El hecho de que la Mutua Gallega fuese condenada en el procedimiento que finaliza con la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, a la que hace referencia la demanda en su hecho segundo, en modo alguno significa que pudiera ser condenada en el presente procedimiento dada el diferente objeto de ambos procedimientos, decidiéndose en aquel el grado de incapacidad del actor y la consiguiente responsabilidad en el abono de las prestaciones derivadas de tal calificación y en el presente la responsabilidad de la empresa por la falta de medidas de seguridad y salud, falta de medidas de seguridad y salud de las que, en modo alguno, responde la mutua codemandada. Igualmente atendiendo a la normativa alegada por la parte demandante, esto es, estatuto de los trabajadores, ley de prevención de riesgos laborales y Código Civil las mismas disciplinan las relaciones entre empresario y trabajador, no pudiendo ser condenada con base a ellas la mutua codemandada.".

Respecto a las empresas de prevención; tenemos que manifestar lo siguiente. La recurrente no especifica los fundamentos jurídicos de los que se pueda inferir la responsabilidad de los servicios ajenos de prevención. Sentado lo anterior, debemos matizar que, la responsabilidad de la mercantil empleadora deriva del derecho de los trabajadores a "la integridad física" y "a una adecuada política de prevención de riesgos laborales" ( artículo 4.2.d) Estatuto de los Trabajadores) que comporta "el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos" ( artículo 14.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales) y en cumplimiento de dicho deber "el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa... " ( artículo 14.2 LPRL) , y "... el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona" ( artículo 14.4 LPRL) .

Por lo tanto aunque una empresa externalice con un SPA su deber de seguridad, la responsabilidad seguirá siendo directa del empresario: cualquier infracción en materia de seguridad y salud, será imputada, directamente, al empresario. En consecuencia, a pesar de contratar con un SPA, como modalidad preventiva, la responsabilidad de cumplir con las obligaciones sobre prevención las seguirá manteniendo la empresa, ya que el concierto con un SPA para el desarrollo de actividades de prevención de riesgos, como señala el artículo 14 de la LPRL, complementa las acciones del empresario, pero no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia.

Es decir, la contratación de un SPA no supone la delegación del deber de protección y la exención de responsabilidad. La empresa mantiene, igualmente, su obligación de cumplir con las exigencias de la normativa sobre PRL, sin que la opción por concertar con una entidad especializada ajena, le excuse de la responsabilidad en el cumplimiento de la deuda de seguridad frente a las personas trabajadoras a su servicio.

En caso de infracción en materia de seguridad y salud, se imputará la responsabilidad, directamente, al empresario infractor. Al margen de lo anterior, también es cierto que, puede existir responsabilidad de los servicios de prevención, en determinadas circunstancias.

El art. 31 LPRL regula las competencias del servicio de prevención, Y dispone, que:

3. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a:

a) El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales que permita la integración de la prevención en la empresa.

b) La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley.

c) La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia.

d) La información y formación de los trabajadores, en los términos previstos en los artículos 18 y 19 de esta Ley.

e) La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia.

f) La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo.

Y en el presente supuesto vemos que los servicios de prevención llevaron a cabo las competencias antes descritas, pues como ya dijimos, desde que por la empresa se externalizó la actividad preventiva; se evaluó el puesto de trabajo del actor, identificando el riesgo, planificándose medidas correctoras, llevado a cabo reconocimientos médicos, y mediciones... etc.

Por lo tanto, no cabe declarar la responsabilidad de estos servicios de prevención ajenos; y en consecuencia tampoco la responsabilidad de la Cía. Aseguradora LLOYDŽS, en virtud de la póliza suscrita con QUALTIS, S.L.

Sentado lo anterior, nos resta pronunciarnos sobre los intereses que han de devengarse. La parte ahora recurrente en demanda, se limitó a solicitar "los intereses legales correspondientes"; y nada al respecto se dice en el recurso. Por lo tanto será de aplicación el art. 576 LEC.

QUINTO.- La asunción parcial del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia, en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,