Sentencia Social 1553/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2673/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en pretensión de que se dicte sentencia por la que se calcule la pensión ordinaria de jubilación teniendo en cuenta que la empresa tendría que haber cotizado durante el año 2018, el 75%, de la base de cotización, y en el año 2019 el 80%, y a su vez dicha base debe elevarse 100% en el periodo de 8 de enero de 2018 hasta el mes de septiembre de 2019, (fecha en la que la trabajadora accede a la jubilación ordinaria) Debiendo condenarse al INSS al abono del anticipo de las cantidades dejadas de percibir, desde el 1 de octubre de 2019, sin perjuicio de la exigencia a la empresa de la responsabilidad correspondiente a la infracotización que se ha producido en el periodo en que permaneció la trabajadora en situación de contrato de relevo y prestando servicios, o por lo que se ha cotizado de manera errónea por la empresa, solicitando que sean condenados los codemandados a estar y pasar por esta declaración.

La sentencia de instancia estimo la demanda y declaro el derecho de la demandante a que se le calcule la pensión ordinaria de jubilación, teniendo en cuenta que la empresa tendría que haber cotizado durante el año 2018 el 75% de la base de cotización, y en el año 2019 en el 80%, y a su vez dicha base debe elevarse el 100% en el periodo de 8 de enero de 2018 hasta el mes de septiembre de 2019, (fecha en que la trabajadora accede a la jubilación ordinaria) conforme a los parámetros de la disposición transitoria decima del texto refundido de la ley general de la seguridad social, y por ello condeno a la empresa Anca Motor SA como responsable de la diferencia que surja en la prestación por la infra cotización en el periodo reseñado(desde el 8 de enero de 2018 hasta el 20 de septiembre de 2019), sin perjuicio de la obligación de anticipo por parte del Instituto nacional de la seguridad social, y con absolución de la TGSS.

Y frente a la citada sentencia se alza en suplicación, la representación letrada de la entidad Anca Motor SA, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS; pretendiendo en el primero revisiones fácticas y en los dos siguientes denuncias jurídicas, en el segundo denuncia de nomas procesales alegando incongruencia extra petita, y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas de normas sustantivas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.

SEGUNDO.- Que la empresa recurrente interpone recurso en base a tres motivos, y aun cuando el segundo lo articula por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, lo cierto es que el mismo -en la medida en que denuncia infracción de normas procesales y alega la incongruencia extra petita de la sentencia, por lo que solicita la nulidad y reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento en que se cometió la infracción de las norma del proceso- debió articularse por la vía del apartado a) del artículo 193, por lo que la sala ha de reconducir el motivo, y examinarlo en primer lugar, pues debió ampararse en el apartado a) del artículo citado.

La recurrente alega la infracción de las garantías incluidas en el artículos 218 de la LEC, de aplicación supletoria a la LRJS, y alega que la sentencia incurre en la infracción de normas o garantías del procedimiento, en concreto en la obligación de dictar sentencias congruentes con la demanda y demás pretensiones de las partes, y ello por cuanto que la sentencia condena a la empresa codemandada como responsable de la diferencia que surja en la prestación de jubilación por la infracotizacion del periodo señalado, lo cual no fue solicitado por la demandante en demanda, lo que constituye para la empresa demandada una indefensión, ya que desconocía hasta el momento en que se dictó la sentencia que podía ser condenada al pago de la diferencia en las prestaciones de jubilación de la actora, y no únicamente en la supuesta diferencia de cuotas de la seguridad social, que es lo de lo que se le acusa en la demanda, por lo que considera que la sentencia incurre en incongruencia extra petita y, la sentencia de instancia debe ser anulada para que los autos puedan reponerse al estado en que se encontraban antes de dictar sentencia, momento en que se cometió la infracción de normas del proceso.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: "Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate".

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: "Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción".

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación "debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", lo que implica, "que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes".

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia "ultra petitum", cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia "extra petitum", cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce "cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales."

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero: "La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE".

Aplicando el cuerpo de doctrina judicial antes señalado al presente caso, procede la desestimación del motivo, y ello por cuanto que del examen de la demanda resulta con claridad que la parte actora pretende la declaración de responsabilidad directa de la empresa por la infra cotización en la que incurrió en el periodo de enero de 2018 a 30 de septiembre de 2019 (como responsable de las diferencias de la pensión de jubilación), y ello por cuanto que durante el periodo en que la actora se encontraba en situación de jubilada parcial con contrato de relevo de enero de 2018 a 30 de septiembre de 2019, la empresa no cotizo de forma correcta, infracotizacion que determino la minoración de su pensión de jubilación, por lo que solicita la declaración de responsabilidad empresarial, y habiéndose pronunciado la sentencia de instancia sobre la responsabilidad de la empresa demandada en la infracotizacion, en modo alguno ha incurrido en incongruencia extra petita, pues está resolviendo sobre cuestión planteada por la parte actora en la demanda.

Lo que conduce a la desestimación del citado motivo del recurso.

TERCERO.- La representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición del HDP 5, a fin de que se adicione al mismo dos nuevos párrafos a continuación del primero con el siguiente tenor literal :" ...En la fecha precitada se envía citación postal al domicilio social de la empresa de referencia, para comparecencia en las dependencias de la ITSS de Pontevedra en fecha de 5 de febrero de 2020, con el objeto de que por parte de la empresa se aporte determinada documentación: recibos de pago de salarios (nominas) de los trabajadores Dª Maite y Dº Aquilino desde enero de 2017 hasta octubre de 2019; y documentos de cotización relativos a dichos trabajadores desde enero de 2017 hasta octubre de 2019.

En fecha 5 de febrero de 2020 comparece en las dependencias de la ITSS de Pontevedra, en nombre y representación de la empresa de referencia, ante el funcionario actuante, Don Augusto, administrador de la empresa, aportando documentación solicitada previamente mediante citación postal. ..."

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 6 y que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "Por resolución de fecha 7 de diciembre de 2020 dictada por la tesorería general de la seguridad social (unidad de impugnaciones )se acuerda decretar la caducidad del procedimiento del acta de liquidación NUM000 por inactividad de la administración, ordenando el archivo de las actuaciones.".

La revisión planteada ha de ser resuelta a tenor de reiterada doctrina que tras recuerda la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lo que supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de partes y de testigos.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas han de examinarse las revisiones interesadas, y la Sala estima que las mismas no pueden prosperar y ello al carecer de trascendencia a los efectos de alterar el fallo de la sentencia. Y ello por cuanto que además la caducidad del expediente por la inspección, por la inactividad de la administración , en nada puede perjudicar a la demandante, puesto que además en el expediente administrativo queda claro que la empresa demandada no cotizo de forma correcta.

CUARTO.- La representación letrada de la empresa demandada, en el tercero de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción del artículo 215 y las disposiciones transitorias decima y cuarta de a LGSS, infracción del artículo 167 de la LRJS del artículo 25 de la LPACAP, y el art 18.2 del RD 1131/2002, y alega en esencia que la sentencia de instancia basa la totalidad de sus argumentos en el acta de liquidación de cuotas a la seguridad social, caducada, y los efectos de la caducidad los encontramos en el at 25 de la LPACAP, o sea que la caducidad del expediente de liquidación de cuotas al haber caducado sus actas y restos de actuaciones deben archivarse , sin poder producir mayor efecto que servir como antecedentes de nuevas actuaciones inspectoras.

Denuncia jurídica que la Sala estima que no puede prosperar y ello por cuanto que la caducidad del expediente de liquidación de cuotas por inactividad de la administración, no puede perjudicar al demandante, resultando y derivándose del expediente administrativo que la empresa demandada no cotizo de forma correcta.

Es intrascendente que caducara o no el expediente al existir pruebas ajenas al expediente que acredita la infracotizacion.

Y si bien la juzgadora se apoya en el acta de inspección, lo cierto y verdad es que el acta de inspección tiene valor probatorio con independencia de la caducidad del expediente o expedientes que del mismo puedan derivar.

Y la sentencia de instancia, al declarar la responsabilidad de la empresa utiliza para fundamentar la misma sus argumentos del expediente administrativo y expediente de liquidación de cuotas.

La sentencia de instancia se apoya en las actuaciones inspectoras, y lo cierto y verdad es que el acta de inspección tiene valor probatorio con independencia de la caducidad del expediente de liquidación de cuotas que del mismo pueda derivar.

Y resultando además que en las actuaciones inspectoras ha quedado acreditado que la empresa ANCA M;OTOR SL no ha efectuado el ingreso en la cuantía debida de las cuotas que por todos los conceptos recauda la TGSS correspondiente a la trabajadora demandante Dª Maite en el periodo comprendido entre el 8 de enero de 2018 y el 30 de septiembre de 2019, dado que se efectuaron cotizaciones correspondientes a la jornada efectivamente realizada (25% de CTP).

Por otro lado, la recurrente invoca la aplicación de la disposición transitoria 4 apartado 5 de la LGSS que se mantienen en vigor y sostiene que con arreglo a ello cotizo de manera correcta y que en todo momento actuó de buena fe.

Y en cuanto a la aplicación de la disposición transitoria cuarta de la LGSS, alega la recurrente, que la sentencia se basa en el expediente de liquidación de cuotas caducado, y argumenta la recurrente la vulneración del artículo 215.2 g) y disposición transitoria decima de la LGSS, y así, si bien la sentencia considera que la empresa, durante el tiempo en que la actora estuvo en periodo de jubilación parcial, tendría que haber cotizado por la base de cotización que hubiera correspondido si la actora siguiese trabajando a jornada completa, y que esta base de cotización se aplicaría de forma gradual, esto sería lo correcto de no existir la disposición transitoria cuarta de la LGSS, aplicable al presente procedimiento, y que permite la aplicación de la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de la entrada en vigor de la ley 27/2011 de actualización, adecuación y modernización de sistema de seguridad social, a las pensiones de jubilación que se causen antes del 1 de enero de 2019;

Y razona que dado que la actora se encontraba en esta situación (la contemplada en la citada DT4 LGSS) en el momento en que solicito la jubilación parcial, y lo hizo en virtud del convenio colectivo del comercio del metal de la provincia de Pontevedra y antes del 1 de enero de 2019, cumple con los requisitos para que se le aplique la ley anterior, lo que supone que la empresa únicamente tiene que cotizar por el porcentaje de jornada que continuaba prestando cuando estaba en situación de jubilación parcial.

En suma los requisitos que debe cumplir la empresa y la trabajadora para proceder a la jubilación parcial con las especialidades de la disposición transitoria cuarta de la LGSS son los establecidos en el convenio colectivo de aplicación (art 26 del convenio colectivo del comercio de metal de Pontevedra, tal y como reconoce la disposición transitoria cuarta.

Y así, tanto por la aplicación de la disposición transitoria cuarta como por el cumplimiento de los requisitos del convenio, se puede afirmar que por parte de la empresa , y en cuanto a las cotizaciones, no hubo descubiertos de cotización.

Pues bien la cuestión a resolver en el presente motivo del recurso consiste en resolver si deben computarse las cotizaciones efectuadas por el jubilado parcial, durante este periodo, con arreglo al salario que le habría correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo, mientras permaneció en esa situación, o si deben computarse las bases de cotización realmente satisfechas durante la situación de jubilación parcial (25% de la jornada y del salario de un trabajador a tiempo completo comparable).

Hay que tener en cuenta que el artículo 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial nos dice que el trabajador acogido a la jubilación parcial puede solicitar la pensión de jubilación ordinaria o anticipada en virtud de cualquiera de las modalidades legalmente previstas, de acuerdo con las normas del Régimen de Seguridad Social de que se trate y que en tal caso "para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo".

Por tanto el argumento del recurrente no es correcto, esto es, no hay que tomar como base de cotización durante el tiempo trabajador a tiempo parcial aquélla correspondiente al trabajo a tiempo completo que tuviera el trabajador en la empresa inmediatamente antes de la jubilación parcial, sino la que corresponda a las remuneraciones del trabajador aplicando las normas del artículo 147 de la Ley General de la Seguridad Social y 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, pero con la matización de que, al tratarse de un trabajador cuyas remuneraciones son a tiempo parcial, para el cálculo de la base de cotización éstas deben elevarse proporcionalmente para simular las que hubiera tenido de trabajar a jornada completa. Así lo dispone el artículo 215.2.g de la Ley General de la Seguridad Social:

"Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa".

Ocurre que esa obligación de cotización a jornada completa se introdujo por el artículo 6 de la Ley 27/2011, añadiendo también una disposición transitoria vigésima segunda a la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social (hoy incluida en la disposición transitoria décima del texto refundido de 2015) para establecer un régimen transitorio a partir del año 2013 según el cual durante el año 2013 la base de cotización sería equivalente al 30 por 100 de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa y después por cada año transcurrido a partir del año 2014 se incrementaría un 5 por 100 más hasta alcanzar el 100 por 100 de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa, sin que en ningún caso el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio en la escala anterior pueda resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada. Esa norma había de entrar en vigor el 1 de enero de 2013, pero dicha entrada en vigor se suspendió por tres meses por la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 29/2012 y, antes de que finalizase ese periodo ampliado de vacatio legis, el artículo 8 del Real Decreto- ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, modificó el régimen transitorio y estableció que durante el año 2013 la base de cotización sería equivalente al 50 por 100 de la base de cotización que hubiera correspondido a jornada completa y después por cada año transcurrido a partir del año 2014 se incrementaría un 5 por 100 más hasta alcanzar el 100 por 100 de la base de cotización que le hubiera correspondido a jornada completa, sin que en ningún caso el porcentaje de base de cotización fijado para cada ejercicio en la escala anterior pueda resultar inferior al porcentaje de actividad laboral efectivamente realizada. Ese es finalmente el régimen transitorio aplicable para el cálculo de la base de cotización durante los años litigiosos en este supuesto, si bien debe recordarse que solamente lo es a efectos de determinar la cotización de la empresa, pero no para determinar las bases que han de tomarse como referencia para el cálculo de la base reguladora de la futura pensión de jubilación a tiempo completo, que siempre se elevan al 100%.

Por tanto durante el periodo transitorio se produce una diferencia sustancial entre la base de cotización a efectos de cotización empresarial (por la cual puede imputarse a la empresa defectos de cotización para establecer su responsabilidad por parte de la prestación) y la base de cotización computable para la pensión de jubilación, sin que esté claro por ello cómo haya de proyectarse proporcionalmente una deficiencia de cotización empresarial en su responsabilidad sobre el conjunto de la pensión.

En este caso la empresa no dio cumplimiento a esa obligación de cotización ampliada por el trabajador demandante (que accedió a la jubilación parcial el 8 de enero de 2018 y solicitó la jubilación completa el 30 de septiembre de 2019), sino que siguió cotizando exclusivamente por el porcentaje de jornada realizado.

Y esta cuestión ha sido resuelta definitivamente por el TS en sentencia de 1 de octubre de 2020 Recurso: 1101/2018

En la que resuelve la cuestión relativa a la pensión de jubilación, en concreto la base reguladora de la pensión cuando el interesado, previamente, se jubiló parcialmente. Deben computarse las cotizaciones del periodo a tiempo parcial elevándolas al 100 % como si se hubiese trabajado a jornada completa. Aplica doctrina.

Y en la citada sentencia la cuestión planteada consiste en determinar la base reguladora de una pensión de jubilación, cuando ha venido precedida de jubilación parcial con la celebración simultánea de un contrato de relevo; y se cuestiona si deben computarse las cotizaciones efectuadas por el jubilado parcial con arreglo al salario que le habría correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo. Para la sentencia recurrida las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria precedida de una jubilación parcial tienen que ser las realmente efectuadas. La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste. El artículo 18.2 del RD 1131/2002 es suficientemente claro: Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo, así, aunque el recurso no denuncia la infracción del citado artículo, no hay duda de que se denuncia el rechazo de la aplicación del incremento hasta el 100 por 100, incremento que sí aceptó la sentencia de contraste, que fue confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012).

Y la citada sentencia señala que: " ... La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar la base reguladora de la pensión de jubilación de un trabajador, cuando ha venido precedida de la jubilación parcial del interesado con la celebración simultánea de un contrato de relevo....

.. La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste

1. Anticipamos ya que la sentencia de contraste invocada en el presente recurso (la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias el 3 de febrero de 2012, rec. 3024/2011 ) ha sido confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012 ), que desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la citada sentencia de la Sala de Asturias.

La doctrina correcta es, así, la de la sentencia de contraste y no la de la sentencia recurrida, lo que lógicamente nos conduce, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, a estimar el presente recurso y a casar y anular la sentencia recurrida.

2. En efecto, el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, es suficientemente claro sobre el extremo controvertido en el presente recurso:

«Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.»

Es verdad que, sorprendentemente, el recurso de casación para la unificación de doctrina no denuncia la infracción del citado artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, sino del apartado 2 de la disposición adicional primera de dicho Real Decreto («la celebración del contrato del trabajador que se jubila parcialmente no supondrá la pérdida de los derechos adquiridos y de la antigüedad que correspondan al trabajador»).

Pero no hay duda de que el recurso denuncia que la sentencia recurrida rechazara la aplicación del incremento hasta el 100 por 100, incremento que sí aceptó la sentencia de contraste con fundamento, precisamente, en el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 . Y debe recordarse que la sentencia de contraste fue confirmada por la STS 30 de enero de 2013 (rcud 1017/2012 ).

TERCERO.- La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina...".

Y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos, procede la confirmación de la resolución recurrida al respecto, por cuanto que, en efecto de en el supuesto de autos del expediente administrativo, a saber del acta de liquidación levantada por la inspección de trabajo resulta acreditada la infracotizacion de la empresa durante el periodo de tiempo que la trabajadora estuvo jubilada parcialmente, concretamente durante el periodo de 8 de enero de 2018 al 30 de septiembre de 2019.

Y por último por lo que se refiere a la cuestión relativa a la responsabilidad de la empresa, la recurrente, respecto al cálculo de la base reguladora de la pensión y la aplicación del art 18.2 del RD 1131/2002 así como el criterio establecido por el TS en sentencia 1 de octubre de 2020, sostiene que el alto tribunal al sostener que si se deben incrementar las cuantías, es evidente que la obligación de la empresa no es cotizar por ese 100%, que dejaría al art 18.2 del RD 1131/2002 sin ninguna utilidad, por lo que no procede la imputación de responsabilidad de la empresa, y menos aún, la condena al pago de la diferencia que surja en la prestación de jubilación de la actora, pues la demandada ha actuado correctamente cotizando por la jornada realmente realizada como le permite la normativa de aplicación, sin que pueda imputársele responsabilidad alguna.

En efecto, la responsabilidad empresarial en cuanto al pago de prestaciones de Seguridad Social en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización no ha cambiado respecto del régimen anterior. La falta de un desarrollo normativo, al que remite el actual Art. 167.2 de la LGSS ( Art. 126.2 del anteriormente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), hace que conserven actualidad los criterios jurisprudenciales formados con la interpretación de los arts. 94 a 96 del Texto articulado de la Ley de bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto 907/1966, cuyo valor reglamentario ha reiterado dicha jurisprudencia.

En los casos de incumplimientos en materia de cotizaciones, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 abril 2007 (Rec. 920/2006) resume estos criterios:

"(...) la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04-).

2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener "trascendencia en la relación jurídica de protección", de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 - rec. 3995/04-, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96- y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97-, 17/03/99 -rec. 1034/98-, y 14/12/04 -rec.5291/03-).

La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ art. 33 LGSS. ], de forma que para no vulnerar el principio constitucional "non bis in idem" la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS.] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96-; 17/03/99-rec. 1034/98; y 21/02/00 -rec. 71/99-).

3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS de 17/01/98 -rec. 3083/92-], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; 19/03/04 -rec. 2287/03-; 02/06/04 -rec. 1268/03-; y 18/11/05 -rec. 5352/04-], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia [ SSTS 25/01/99 -rec. 500/98-; y 16/05/06 -rec. 3995/04-], atendiendo a "la parte proporcional correspondiente al período no cotizado" sobre el total de la prestación [ SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 20/12/98 -rec.-; 25/01/ 99 -rec. 500/98-, para Jubilación; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 02/06/04 -rec. 1268/03-, para Jubilación; 14/12/04 -rec. 5291/03-, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; 01/06/06 -rec. 5458/04-; y 16/05/06 -rec. 3995/04-, para Vejez SOVI).

De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; 31/01/97 -rec. 820/96-] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; y 01/06/06 -rec. 5458/04-).

4.- Finalmente es de observar que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones [ SSTS 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96-, sobre Maternidad; 14/12/04 -rec. 5291/03-, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años]. Pero de todas formas no ha de pasarse por alto que en todo caso, tal como señalaba ya la más antigua doctrina [ SSTS de 22/12/69; y 01/03/72], "la exculpación de las aseguradoras, en base al incumplimiento de leves o nimias formalidades, presupondría subversión del principio de la buena fe y de las reglas morales, que informan la contratación, conforme a los arts. 1255 y 1258 del CC".; y ha de destacarse igualmente [ SSTS de 13/05/71; 04/10/71; 02/10/73; 02/10/75; 12/11/75] que el elemento intencional de la mala fe, no es presumible y por tanto la aseguradora viene obligada a probar en cada caso, su existencia, y de otra parte aún la demora en el pago, por sí misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de las aseguradoras, como se ha declarado en las sentencias [ SSTS 05/12/68 ; 01/04/69; 15 /01/70; 21/04/75; 23/10/75] ( STS 18/09/80, citada por la de 28/11/05 - rec. 4928/04-)"

La traslación de estos criterios al caso presente determinaría la responsabilidad de la empresa empleadora. La situación de infracotización comprendió todo el periodo de jubilación parcial (de enero de 2018 al 30 de septiembre de 2019), lo que impide calificarla de ocasional o esporádica. Tuvo trascendencia, además, en la prestación de la demandante, pues afectó a la cuantía de la pensión de jubilación ordinaria reconocida inicialmente a la trabajadora.

Y además, como señala la sentencia de instancia, la empresa incurre en un error inexcusable, pues una mercantil de las dimensiones que tiene en materia de recursos humanos como la demandada debía conocer y manejar estos requisitos en materia de seguridad social, para acometer sus obligaciones en materia cotizatoria en caso de jubilación parcial, por lo que procede declarar la responsabilidad empresarial en la parte de la diferencia que surja en la base reguladora de la infracotizacion.

La consecuencia, de acuerdo con la doctrina referida, es que la responsabilidad empresarial habría de ser proporcional a la repercusión económica del incumplimiento y por tanto debería comprender la diferencia entre el importe de la pensión que le corresponde al trabajador y el que el INSS reconoció inicialmente, sin perjuicio de la obligación de anticipo que incumbe a la Entidad Gestora de la Seguridad Social.

Por consiguiente y habiéndolo apreciado así la sentencia de instancia, en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En Consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.