Sentencia Social 2539/2024 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 5585/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO.- Motivo del art. 193 a) LRJS de la parte actora

El trabajador demandante en la instancia recurre en suplicación, en primer lugar, alegando la infracción del art. 218 LEC y del art. 138 LRJS, en relación con el art. 24.1 CE, habiéndosele causado indefensión. A tal efecto, señala que la sentencia es incongruente, en tanto que no expone los motivos por los que entiende que no se puede incrementar el recargo de prestaciones por encima del 50%, según se solicitó, en especial una vez que la sentencia reconoce la ausencia de coordinación en materia de prevención. Por otro lado, señala que el FJ 2º establece que el recargo de prestaciones lo es para todas las prestaciones incluida la gran invalidez, pero tal argumento no se traslada al fallo.

Tal motivo de recurso ha de ser desestimado. Sin perjuicio de que la parte actora discrepe de la motivación expresada en la sentencia para mantener el porcentaje de recargo, a cuyo efecto articula el correspondiente motivo del art. 193 c) LRJS, lo cierto es que la sentencia sí expresa, al final del FJ 2º (página 5 de la sentencia), cuáles son los " otros factores ajenos a la empresa"que determinan la desestimación de la pretensión de incremento del porcentaje del recargo.

En cuanto a la pretensión de que el incremento del recargo lo sea respecto de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, la propia sentencia ya recoge, en el FJ 2º in fine, que en tal sentido ha sido reconocido por el INSS. Y, en el auto de complemento de sentencia de 11-7-2023, la magistrada señala que ya en la resolución de imposición del recargo se indica que el mismo alcanza a todas las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente. Todo lo cual, en efecto, consta en la resolución de imposición del recargo (folio 246 vuelto de autos), donde se recoge: " declarar, en consecuencia, la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30%...".

Por todo lo cual, desestimamos el citado motivo de recurso.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

La dos partes recurrentes -la parte trabajadora y el Concello de Verín-, en sus escritos de recurso, discuten el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -" Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"-.

Las partes impugnantes se oponen a las revisiones fácticas, por entender que no reúnen los requisitos exigibles para que puedan prosperar, todo ello en los términos que constan en sus respectivos escritos de impugnación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación a los documentos presentados en soporte electrónico (correos electrónicos, etc).

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-.

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: "En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas)."

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: "... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental"( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: "... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)."- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

Dicho esto, procedemos a dar respuesta a las distintas revisiones fácticas propuestas por el Concello de Verín:

1º.- La revisión del HP 1º no se acepta, y ello dado que el Concello pretende que se añada el carácter indefinido y a tiempo completo del contrato de trabajo relativo a la relación laboral referida, lo cual resulta intrascendente; y ello, en especial, dado que no es una cuestión controvertida, y, además, en nuestro ordenamiento jurídico se presumen por tiempo indefinido y a tiempo completo los contratos de trabajo a falta de otra indicación en contrario.

2º.- La revisión del HP 2º se admite, pero en tanto que errores materiales manifiestos que pueden ser corregidos en cualquier momento ( art. 214.3 LEC) . Así, en efecto, se deduce del HP 2º que " el demandante" al que se refiere el hecho probado al inicio es la empresa Electricidad Fragus SL, pues fue la contratada por el Concello, como luego se señala y es un extremo no discutido. Y, por otro lado, " el demandante" al que se refiere después del segundo punto y seguido el hecho probado, al indicar que llegó con " su compañero", es el trabajador también demandante, extremo que tampoco ha sido discutido. Por tanto, en tal sentido procede corregir el error material manifiesto derivado de usar, en el mismo hecho probado, la expresión " el demandante", para referirse a la empleadora y el trabajador, ambos demandantes.

3º.- Admitimos la supresión de la expresión " siendo promotor el Concello de Verín" que recoge el HP 7º, antes del primer punto y seguido. En tal sentido, consta en el informe del arquitecto D. Claudio, referido en el propio HP y que se dio por reproducido (folio 297 tomo primero), que la promotora de esa obra inicial fue la Diputación. Cuestión distinta es que no haya sido en la ejecución de esa obra en la cual tuvo lugar el accidente que nos ocupa, tal y como también recoge el HP 7º, sino en virtud de una posterior contratación (como señala el acta de la Inspección de Trabajo, que se da por reproducida en el HP 3º) del Concello con Electricidad Fragus SL, para actuar sobre dos farolas distintas de las afectadas por la obra promovida por la Diputación.

4º.- También en relación al HP 7º se pretende sustituir el término " posteriormente" por " al finalizar los trabajos del primer tramo, sin solución de continuidad, se encargaba verbalmente por el Concello de Verín a Dinor". Pero tal revisión no puede ser acogida, por cuanto no se sigue del acta de infracción invocada, en concreto de sus páginas 2 y 3 (folios 95 vuelto y 96 de autos), un error en la redacción dada en la instancia a tal hecho probado. El acta relata las posteriores actuaciones de Dinor y Electricidad Fragus SL una vez " finalizados los trabajos"(página 3 del acta), con lo que no puede concluirse error alguno en el hecho probado.

5º.- En cuanto a la revisión del HP 8º, no ha lugar a la misma, dado que no se sigue de manera meridiana de los documentos invocados (atestado de la Policía, folio 124 vuelto y 125, imágenes 6, 8 y 9, del tomo primero; folios 164 y 166 del tomo segundo; acta de infracción páginas 4 y 6; y folios 320-321 del tomo segundo). En esencia, pretende la recurrente hacer constar que el camión no llevaba cesta elevadora y que en el plan de prevención se preveía el uso de tal cesta para trabajos en altura superiores a cinco metros, a pesar de que la empresa no la utilizaba.

A este respecto, y como señala la empleadora impugnante, la magistrada tuvo por acreditada la existencia de la cesta elevadora, entre otra prueba, fruto de la testifical, tal y como consta en el HP 2º, página 5 de la sentencia recurrida. Además, las fotografías invocadas por la parte no permiten concluir lo contrario. Por lo demás, el contenido del plan de prevención ya se da por reproducido en el citado hecho probado; y la sentencia asimismo ya recoge, con valor de hecho probado en el FJ 2º, página 5, que " el procedimiento impuesto por la empresa para desplazar las farolas era comprobación manual de la estabilidad, colocar escalera apoyada en la farola, subir por la escalera para colocar la eslinga, enganchar a la pluma y etc y que para estos trabajos no se utilizaba la cesta".

Por todo ello, no ha lugar a la revisión propuesta.

Por otro lado, procedemos a dar respuesta a las distintas revisiones fácticas propuestas por el trabajador demandante en su recurso:

1º.- Interesa la revisión del HP 2, para que se adicionen las lesiones establecidas en el informe de sanidad emitido por el IMELGA, que obra a los folios 82-84 de autos. Además, pretende adicionar el inciso " Tal y como se puede visionar en las imágenes del accidente unidas a autos", invocando, a tal efecto, el informe del accidente elaborado por Norprevención, a los folios 259-266 del tomo segundo, y en concreto diversas imágenes referidas como del folio 309 -no obra imagen a tal folio-, tomo I; o invocando el folio 71 y72 de ese mismo tomo.

A tal efecto, admitimos en parte la revisión propuesta. No en cuanto a las referencia a las imágenes unidas a autos, por ser imprecisa, y dejar abierto cuales son, en realidad, los hechos tenidos por probados. Por otro lado, si tal referencia a las imágenes es sólo para ratificar lo ya indicado en el texto del hecho probado, resulta innecesaria.

Sí admitimos adicionar al citado hecho probado que: " El trabajador resultó, a consecuencia del accidente, con las lesiones y secuelas que aparecen descritas en el informe médico forense al folio 82 y siguientes de autos, que en tal sentido se da por reproducido".

2º.- Pretende también la parte actora la modificación del HP 3º, para adicionar a tal hecho parte del contenido del acta de infracción, a lo cual no ha lugar, pues el acta ya se da por reproducida en los hechos probados (HP 3º).

3º.- Pretende la parte recurrente también la adición al HP 4º del tenor literal que obra en la página 12 de su escrito de recurso, adición relativa al reconocimiento de grado de dependencia y discapacidad. La adición propuesta no se admite, pues el alcance de las patologías derivadas del accidente ya resulta de la adición antes admitida, y de la gran invalidez reconocida, que obra en los hechos probados. Además, los folios 269 a 285 del tomo II, no vinculan expresamente el grado de dependencia y de discapacidad, que ahí aparece reconocido, con el concreto accidente que nos ocupa.

4º.- Se pretende adicionar al HP 5º la afirmación de que " el recargo de prestaciones es para todas las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo, incluida las prestaciones derivadas del reconocimiento de incapacidad permanente en grado de gran invalidez". A tal efecto, invoca la resolución del INSS al folio 20 vuelta del tomo I.

En relación con ello, procede únicamente tener por reproducida, en tal hecho probado, la resolución del INSS, que obra al folio 20 vuelto del tomo I, donde ya consta, por lo demás y como antes indicamos, que el recargo se establece respecto de " todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo".

5º.- Por último, no ha lugar a acceder a la adición propuesta en relación al HP 8º, y ello dado que tal hecho probado pretende añadir que la cesta elevadora del camión no era empleada para trabajos en altura y que no fue objeto de evaluación, así como algunos aspectos relativos al plan de prevención de FRAGUS.

Tal adición no procede pues, por un lado, el plan de prevención ya se da por reproducido en el HP 8º. Además, el extremo relativo a que el procedimiento impuesto por la empresa pasaba por no emplear la cesta en las tareas vinculadas con las farolas, ya consta, con valor de hecho probado en el FJ 2º, página 5 de la sentencia, como más arriba indicamos.

TERCERO.- Motivo del art. 193 c) LRJS de la parte trabajadora

El trabajador articula un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS. Alega, en relación con ello, la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto de los arts. 97.2 LRJS, 218.2 LEC, 164 LGSS, art. 39.3 LISOS.

Argumenta, en apretada síntesis, que desconoce los criterios determinantes del porcentaje del 30% de recargo confirmado por la sentencia recurrida. Además indica que las circunstancias concurrentes determinarían un porcentaje más elevado, en especial si se acude orientativamente a los criterios que, para graduar las sanciones, prevé el art. 39.3 LISOS. Por todo ello, interesa que se revoque la sentencia de instancia, en el sentido de incrementar a un porcentaje del 50% el recargo establecido, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Las partes impugnantes se opusieron a la estimación del recurso, por entender que no concurría la censura jurídica esgrimida de contrario, todo ello en los términos expresados en los escritos de impugnación.

Vamos a estimar el citado motivo de recurso, y ello partiendo de lo señalado por la STSJ de Galicia de 25 de mayo de 2023 (rec.: 533/2023), cuando indica que:

"En relación a esta cuestión esta Sala de Suplicación ha señalado de forma reiterada (entre otras STSJ de Galicia de 14 de febrero de 2022, rec. 3063/2021 , 28 de mayo de 2019, rec. 1333/2019 , 7 de abril de 2016 rec. 3805/2015 ) que en cuanto al porcentaje, o graduación del recargo, ha de hacerse referencia a la naturaleza mixta -indemnizatoria y sancionadora- del recargo de prestaciones. Con anterioridad a la Ley General de la Seguridad Social de 1966 el porcentaje de recargo estaba fijado por Ley en un 50%, pero a partir de tal norma se permitió que la Entidad Gestora lo fijase entre el 30% y el 50%, lo que ha sido interpretado desde el punto de vista de la naturaleza sancionadora del recargo, en la medida que lo importante para la fijación de uno u otro porcentaje, no son los daños finales causados, sino las circunstancias concurrentes en el siniestro, que permiten valorar y graduar la culpa del empresario en la producción del siniestro desde la más leve (que supondría la imposición del recargo en un 30%), hasta la más grave (que supondría la imposición en el 50%), y tal directriz general es también la recogida en el art. 123 de la LGSS , actual art. 164 LGSS .

Ahora bien, tal ausencia de concretos parámetros de graduación no permite una fijación discrecional ni por la Entidad Gestora, ni por el Juzgado de lo Social, ya que ello supondría una arbitrariedad de los poderes públicos proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución . Por ello ha de existir una cierta proporción entre las circunstancias del caso y la calificación de la infracción y el recargo que se impone. Y también, en lo que ahora nos ocupa, se ha admitido que el porcentaje fijado por el órgano judicial de instancia (tanto manteniendo el fijado en vía administrativa como fijándolo por primera vez en sede judicial) tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta ( STS 19 de enero de 1996, rec. 536/1995 , o 1 de febrero de 2006, rec. 4183/2004 ).

En cuanto a los datos que ha de valorarse la jurisprudencia señala que ha de atenderse al modo en que se produjo el accidente o enfermedad más que a circunstancias personales del empresario infractor, pudiendo reducirse el porcentaje, incluso al mínimo al aplicar la compensación de culpas empresario trabajador (TSJ Valladolid 15-5-00, Galicia 11-7-00); o por concurrencia de omisión de medidas de seguridad con la imprudencia cometida por otro trabajador (TSJ Cataluña 11-11 -99). También como parámetros comparativos, y dado que estamos ante un derecho sancionador o punitivo se han barajado, doctrinal y jurisprudencialmente, dos opciones a tal efecto. Una de ellas acudir al sistema de agravantes y atenuantes previstas en el Código Penal y la mayoritaria que opta por acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, en cuyo texto refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, el artículo 39.3 enumera un conjunto de criterios de graduación de las sanciones administrativas en materia de prevención de riesgos laborales, en donde se determinan como parámetros a valorar:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Asimismo hemos de tener presenta la existencia de múltiples resoluciones judiciales que interpretando el tenor del art. 164 LGSS "supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador (FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 )". Esto es, el más Alto Tribunal señala como supuestos controlables por el Tribunal que resuelve el ulterior recurso (sea el de suplicación o el de casación) aquellos en los que se aprecia una desproporción entre infracción y porcentaje, y ejemplifica entre estos supuestos el caso en el que se fije un 30% de recargo para una infracción muy grave, o un 50% de recargo para el caso de una infracción leve, ejemplos que no se corresponden con el supuesto de autos y del que tampoco se puede colegir lo pretendido por la recurrente (leve equivale a 30% de recargo, grave al 40% y grave al 50%) ya que el Tribunal Supremo sigue señalando que en todo caso ha de estarse a las concretas condiciones y las circunstancias concurrentes, lo que obliga a examinar no solo la gravedad de la infracción apreciada sino otras circunstancias como las indicadas por la sentencia de instancia."

Y atendiendo a tales parámetros, podemos concluir que el recargo debe ser incrementado a un porcentaje del 50%. Así la concreta actividad desarrollada conllevaba un riesgo manifiesto y especialmente peligroso, por tratarse de la realización de trabajos eléctricos en altura (a unos cinco metros).

Se trataba, además, de una actividad propia de la empresa Electricidad Fragus SL, y así en la evaluación de riesgos realizada el 13-6-2019 -dada por reproducida en el HP 8º- se recoge (folio 71 vuelto, tomo 1) el concreto riesgo de posibles traumatismos por caídas desde escaleras manuales, y la medida correctora consistente en hacer uso de cestas elevadoras en los trabajos en los que, por su altura, resulte peligroso el empleo de escaleras de mano, señalando, entre otros, los realizados a más de 5 metros de altura, o en terrenos que no peritan el apoyo seguro. Medida correctora que, no sólo fue observada, sino que la omisión de la cesta elevadora y el empleo de la escalera de mano era el " procedimiento impuesto" por la empresa (FJ 2º, con valor de hecho probado). Existía, por tanto, una falta de implementación de medidas efectivas de corrección de los riesgos.

A todo ello se suma la gravedad de las lesiones sufridas por el trabajador, reflejadas en el informe forense que se dio por reproducido en el anterior fundamento jurídico, y que determinaron una gran invalidez.

A lo expuesto se añade que, además, la propia sentencia señala como único factor para ratificar el porcentaje del 30% (FJ 2º), el hecho de que la zona estuviera en obras y la falta de consistencia del terreno, lo que abunda en la necesidad de empleo de la cesta elevadora, según lo indicado en la evaluación de riesgos. Siendo lo cierto que tal falta de consistencia del terreno y la existencia de otras obras en esa localización está anudada, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, al incumplimiento por el Concello de Verín de unas elementales exigencias de coordinación en materia de prevención de riesgos. Ello en tanto que, como recoge el FJ 3º de la sentencia de instancia, fue tal Concello el que contrató las obras correspondientes, y el único que tenía conocimiento de todas las obras que se iban a realizar, así como que había una empresa dedicada al movimiento de tierras, además de la que iba a desplazar la farola. Por tanto, la circunstancia de que la zona estuviera en obras, y la falta de consistencia del terreno, no son extremos, como parece señalar la sentencia recurrida, que minoren o atenúen la responsabilidad por recargo, sino que agravan la misma, al denotar un mayor y más peligroso incumplimiento de las obligaciones en materia de prevención vinculadas con el accidente.

Por ello, revocamos la sentencia de instancia, únicamente en relación al porcentaje de recargo, que debe quedar establecido en el 50%.

CUARTO.- Motivo del art. 193 c) LRJS del Concello de Verín

El Concello de Verín articula un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS. Alega la infracción de los arts. 24 CE, en relación con el art. 164 LGSS; arts. 4.2 y 42.2 ET; art. 42.3 LISOS; arts. 24.2, 1.3, 14 y 15 y 17.1 LPRL; RD 171/2004, en sus arts. 2 b), 6, 7, 9 y 10 y DA 1ª; RD 1627/1997; arts. 3-5 del RD 1215/1997; art. 3 b) Directiva 1989/391; y arts. 1137/1903 Cc.

Argumenta, en apretada síntesis, que la posición de la administración que como contratista de obras no es la de un empresario, sino la de un promotor, en el sentido de la LOE o del art. 2.1 c) RD 1627/1997. En tal sentido, viene a señalar que no es el empresario principal -en relación con el art. 42 ET y con el art. 42.3 LISOS, y con el RD 171/2004 en su art. 2-, ni el empresario titular del centro de trabajo del art. 24.2 LPRL, al que acude la magistrada de instancia. Señala que el Concello no puede tomarse como un " empresario principal", pues la obra contratada no forma parte de la actividad o ciclo productivo del mismo, ni se trata de un auténtico empresario, con el art. 1.2 ET o con el art. 3 b) Directiva 1989/391. Por otro lado, indica que tampoco es el empresario titular del centro de trabajo, figura distinta del promotor, y concepto que emplea el RD 171/2004, que desarrolla el art. 24 LPRL, y ello a la vista del art. 2 b) del RD 171/2004. Así señala que aunque el promotor pone el centro de trabajo a disposición del contratista, no se puede entender que gestione el centro de trabajo, tal y como exige el art. 2 b) referido. Además, refiere que con la DA 1º RD 171/2004, las obras de construcción se rigen por el RD 1627/1997. Alega, por lo demás, que no existe responsabilidad solidaria que afecte al promotor, en tanto que no tiene la condición de empresario principal, estableciendo el art. 11 del RD 1627/1997 una responsabilidad diferenciada con los contratistas. A tal efecto, señala que el empresario principal y contratista lo es DINOR, siendo la subcontratación que la misma realiza desconocida por el Concello de Verín.

Además, señala que la obra que propició el accidente era una obra menor que no necesitaba proyecto y estaba ejecutándose con la inicialmente adjudicada por la Diputación, siendo válido el plan de seguridad y salud para ésta, al ser la misma obra.

Por último, alega que las deficiencias que, en su caso, pudieran existir en materia de coordinación no fueron la causa directa o eficiente del accidente. Y que la responsabilidad no sería solidaria con el art. 1137 Cc. Además, señala que la ausencia de responsabilidad solidaria entre promotor y contratista deriva de la STS de 27 de noviembre de 1993.

Por todo ello, interesa la revocación de la sentencia de instancia, y la confirmación de la resolución del INSS dictada en vía administrativa.

Las partes impugnantes se opusieron a la estimación del recurso, por los motivos que constan en sus escritos de impugnación.

Vamos a desestimar este motivo de recurso, y ello dado que:

Debemos partir de que es aplicable el RD 1627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, a la vista de la DA 1º del RD 171/2004. Y ello dado que el accidente tuvo lugar en el desarrollo de una obra de construcción, de acuerdo con el art. 1.1, en relación con el art. 2.1 a) del RD 1627/1997, el cual dispone que se entenderá por obra de construcción " cualquier obra, pública o privada, en la que se efectúen trabajos de construcción o ingeniería civil cuya relación no exhaustiva figura en el anexo I". En este sentido, recoge tal Anexo I, entre otros supuestos, el " d) Montaje y desmontaje de elementos prefabricados"y " b) Movimiento de tierras", tareas en las cuales cabe incardinar las que se estaban realizando al tiempo del accidente, a la vista de los HHPP 2º y 7º.

Siendo esto así, el art. 2.2 del RD 1627/1997 señala que " El contratista y el subcontratista a los que se refiere el presente Real Decreto tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales", pero no indica que sólo el contratista y subcontratista tendrán tal consideración a efectos de la normativa de prevención de riesgos laborales. Por ello, no hay motivo para excluir la responsabilidad del Concello, en tanto titular del centro de trabajo donde tuvo lugar el accidente. A tal efecto, se entiende por centro de trabajo, con el art. 2 a) RD 171/2004, " cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo". Por consiguiente, como señala la sentencia de instancia, el Concello es responsable del accidente, en tanto incumplió la obligación del art. 24.2 LPRL, como titular del centro de trabajo. En tal sentido, el citado art. 24.2 dispone que:

Art. 24.2 " El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores".

Además, dado que nos encontramos ante una obra de construcción, y puesto que el Concello tiene también la condición de promotor con el HP 7º, y a la vista del art. 2.1 c) RD 1627/1997 (" cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra"), debió asimismo designar al coordinador al cual se refiere el art. 3.2 RD 1627/1997. Designación del coordinador/a que también indica como incumplida la sentencia de instancia, y que debió hacerse dado que había varias empresas interviniendo en la ejecución de la obra (HP 7º).

Un cumplimiento diligente de las obligaciones indicadas cabe entender, razonablemente, que hubiera podido minorar o evitar el accidente o la gravedad de sus consecuencias. Y ello dado que se procedió a mover unas farolas, no sólo con un procedimiento inadecuado, como más arriba expusimos, sino en una zona en la que se estaban desarrollando otras obras y movimiento de tierras. Todo lo cual acrecentaba la inestabilidad del terreno (HP 7º, y FFJJ 2º in fine y 3º, con valor de hecho probado), y con ello la facilidad con que la base de hormigón de la farola pudiera ceder, como así ocurrió.

Por lo demás, nos encontramos ante un supuesto de solidaridad impropia, admitida por los tribunales en aquellos supuestos en que no es posible individualizar la responsabilidad de cada uno de los intervinientes responsables del daño. Así lo señalan, entre otras, la STSJ de Galicia de 21 de diciembre de 2022 (rec.: 4005/2022) o la STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2022 (rec.: 5723/2021). Esta última indica:

" En todo caso, la doctrina del TS, entre otras, en sentencia de 25 de noviembre de 2016 (Recurso nº 2773/2014), de la Sala Primera (Civil), por remisión a otra sentencia de Pleno de 14 de mayo de 2003 , que a su vez reiteró doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002, 23 de junio de 1993, reconoció junto a la denominada " solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ), que viene impuesta, con carácter predeterminado, ex voluntate o ex lege, otra modalidad de la solidaridad, llamada impropia u obligaciones in solidum que dimana, por ejemplo, en el caso de una responsabilidad extracontractual, de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades."

En este sentido, es cierto que la responsabilidad del promotor no exime de la suya a los contratistas y subcontratistas ( art. 11.3 RD 1627/1997); pero ello no es óbice para que, en casos en que no es posible individualizar la intensidad y relevancia que el incumplimiento de cada parte ha tenido en el accidente, se aprecie, como hizo la sentencia de instancia, la responsabilidad solidaria del Concello recurrente en los términos referidos y respecto del trabajador de la empresa contratada.

Por último, las consideraciones del Concello sobre la inexistencia de distintas obras diferenciadas o sobre el alcance de las obras desarrolladas, no tienen sustento en el HP 7º; como tampoco la pretendida extensión de las medidas de seguridad previstas para la primera obra recogida en el HP 7º en relación a las restantes.

Por último, la invocada STS nº 1104 de 27 de noviembre de 1993 es una sentencia de la Sala de lo Civil del alto Tribunal; y, además, se refiere a supuestos en que quien encarga cierta obra no tiene obligaciones respecto de la obra desarrollada por los contratistas. Pero, como más arriba explicamos, en este caso el Concello sí tenía obligaciones en materia de prevención, previstas normativamente.

QUINTO.- Costas del recurso

En cuanto al recurso de la parte trabajadora, no procede condena en costas, pues el recurso ha sido estimado y la misma tiene derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 21.4 y 235.1 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Respecto del recurso del Concello de Verín, procede condenar en costas a la parte recurrente, al haber sido desestimado tal recurso. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de las partes contrarias que han actuado en ese recurso en defensa o en representación técnica en el importe de 750 euros para cada una de tales partes - arts. 235.1 LRJS-.