Sentencia Social 4690/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Social, Rec. 2067/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra, previa confirmación de las resoluciones dictadas en sede administrativa que dejaron sin efecto la incapacidad permanente total que el actor tenía reconocida para su profesión habitual de instalador de telecomunicaciones.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando que se dicte en su día sentencia por la que se declare nula sentencia, y reponga las actuaciones al momento de celebración de la vista, al objeto de que se practique la prueba testifical indebidamente denegada por el juzgador de instancia y se dicte nueva sentencia por el juzgado de lo social; subsidiariamente, declare nula la sentencia del juzgado de lo social por infracción del artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social o del Decreto 1300/1995, o, subsidiariamente a ello, por alguno de los otros motivos del recurso expuestos, reconozca al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de telefonía por accidente de trabajo (contingencia no discutida en ningún momento) o subsidiariamente, en la de incapacidad permanente parcial para dicho cometido por contingencia profesional, con las prestaciones, atrasos y actualizaciones inherentes a la misma, desde la fecha del reconocimiento practicado por el INSS, obligando a estar y pasar por ello a dicha entidad, con lo demás que proceda en derecho.

SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, denuncia la parte, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por privación al uso de todos los medios de prueba, al no haberse permitido la práctica de la prueba testifical propuesta, lo que tiene relevancia, pues la sentencia ha pasado con ligereza sobre los cometidos del actor, al no haber tenido en cuenta en modo alguno el profesiograma, riesgos y cometidos del actor.

Para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE - no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

Igualmente, como señala el Tribunal Constitucional, para resolver esta petición hemos de partir de una consideración, cual es que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Así el Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Como puede observarse, la parte incumple uno de los requisitos inexcusables para que pueda prosperar la solicitud de declaración de nulidad de actuaciones, como es que se indique la concreta norma que se considere infringida, no satisfaciendo este requisito la cita de un precepto como el artículo 24 de la Constitución Española, que ciertamente es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero que por tal razón es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

Pero aun cuando así no fuera y debiera entenderse, implícitamente, que está denunciando la infracción del artículo 87.1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tampoco podría prosperar el motivo del recurso, por cuanto la jurisprudencia, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española, ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan "utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa" (24.2) con el límite que impone "la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales" ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005) y, obviamente, aquéllos que "sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles."

En relación con ello, en su sentencia de 12 de julio de 2004, reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que "no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta".

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre, al declarar que «el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993, 116]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional»; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

Pues bien, partiendo de estas premisas la decisión de denegación de la prueba ahora cuestionada, no puede llevar a la nulidad pretendida ya que:

a) La resolución de denegación ha sido debidamente motivada, al entender el juez, tras requerida la parte recurrente, para que señalara si existía otro tipo de prueba que sirviera para acreditar lo pretendido y contestar ésta que existía el documento número 7, que no era necesaria la testifical, por dicho motivo

b)En segundo lugar, no se acredita la indefensión invocada por la recurrente en el sentido de demostrar que la práctica de la declaración del testigo hubiera alterado el sentido del fallo, pues como señala la parte recurrente, se trataba de acreditar los cometidos del actor, es decir, la actividad del actor en su puesto de trabajo, lo que no es objeto de la litis, ya que se trata de resolver si el actor, al que se ha declarado no afecto de la situación de incapacidad permanente total, por mejoría, sigue impedido o no para la realización de las principales funciones de su profesión habitual de instalador de telecomunicaciones, siendo el concepto de profesión habitual más extenso y diferente, que el de puesto de trabajo.

3º La parte, ha podido intentar acreditar, mediante la prueba aportada y la requerida, que continuaba afecto de una incapacidad permanente total, pues lo que debe valorarse son las lesiones, secuelas y limitaciones existentes en el momento de resolverse el expediente administrativo de revisión de grado iniciado.

Así pues, no puede prosperar el motivo del recurso.

TERCERO.- A continuación y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución Española y del artículo 146.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 47 de la Ley 39/2015, y del artículo 5.1.b) y c) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, argumentando que la entidad gestora ha procedido a revisar por sí misma un acto declarativo de derecho, en perjuicio del actor, sin haber instado la correspondiente demanda, por lo que resulta nula dicha revisión, sin que sean de aplicación las sentencias del Tribunal Supremo de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 36/2011.

Subsidiariamente alega que no se ha dado audiencia a la parte en el expediente administrativo, una vez emitido el dictamen propuesta, lo que comporta igualmente la nulidad de lo actuado y de la resolución del INSS de la que trae causa esta litis.

La denuncia principal no puede prosperar por cuanto la Jurisprudencia, ha reconocido que la entidad gestora pueda iniciar de oficio un expediente de revisión de incapacidad permanente.

Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 9-12-2009 (recurso 4469/2008) ha declarado: " Asimismo la Sala considera que, entre los supuestos en que la entidad gestora puede actuar de oficio y revisar sus propias resoluciones, se encuentran no sólo los incluidos en el art. 145.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sino también, aquellos otros en los que la facultad revisora venga amparada por una norma legal y además, aquellos supuestos, de diferente naturaleza, en los que la revisión proceda en virtud de un hecho nuevo. En sentencia de 22 y 27 de julio de 1996 ha declarado que no entra dentro del campo de aplicación del precepto, la revisión por agravación del grado de incapacidad, cuando declara no ser preciso en el supuesto de agravación, que las nuevas dolencias tuvieran origen en las iniciales que determinaron la primitiva situación invalidante. Estos actos, en general, se han considerado incluido en las "vicisitudes de la gestión" y por lo tanto adoptables de oficio en el ámbito regular de tal gestión.

Asimismo ha mantenido -entre otras, SSTS 23 de noviembre 1995 (RJ 1995, 8684) y 9 de febrero 1996 (RJ 1996, 1010) -, que, resultan habilitadas las entidades gestoras para revisar de oficio sus propias resoluciones, sin necesidad de acudir a los Tribunales, en aquellos supuestos en que no existe propiamente un "contrarius actus" de la Seguridad Social que deje sin efecto una resolución anterior declarativa de derechos en favor de los beneficiarios, sino una actuación fundada e impuesta, en un hecho nuevo y posterior ".

Por otra parte, no puede obviarse que el artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece expresamente la posibilidad de la que la entidad gestora pueda revisar de oficio el grado de incapacidad permanente reconocido, por mejoría y por agravación, remitiendo en su apartado 3 a las disposiciones de desarrollo, para el procedimiento de revisión, siendo esta norma el Real Decreto 1300/1995, en cuyo artículo 1 se establece que: "1. Será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate:

a) Evaluar, calificar y revisar la incapacidad y reconocer el derecho a las prestaciones económicas contributivas de la Seguridad Social por invalidez permanente, en sus distintos grados, así como determinar las contingencias causantes de la misma..." y en su artículo 4 que: "Iniciación del procedimiento.

1. El procedimiento para evaluar la incapacidad en orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas por invalidez permanente y a las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, no invalidantes, se iniciará:

a) De oficio, por propia iniciativa de la Entidad gestora, o como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o del Servicio de Salud competente para gestionar la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

b) A instancia del trabajador o su representante legal.

c) A instancia de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o de las empresas colaboradoras, en aquellos asuntos que les afecten directamente.

El procedimiento será impulsado de oficio y se adecuará a las normas generales del procedimiento común y a las disposiciones de desarrollo de este Real Decreto.

2. A efectos de revisión del grado de incapacidad reconocido estarán legitimados para instarla, además de las personas y entidades referidas en el apartado anterior, los empresarios responsables de las prestaciones y, en su caso, quienes de forma subsidiaria o solidaria sean también responsables de las mismas".

Y en la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el antes citado Real Decreto, se regula, en su SECCIÓN 4.ª REVISIÓN DE LAS PRESTACIONES POR INVALIDEZ PERMANENTE, el procedimiento para tramitar dicha revisión (artículos 17, 18 y 19).

Así pues, la entidad gestora no viene obligada para proceder a la revisión de un grado de incapacidad permanente, a presentar la correspondiente demanda ante el juzgado, procediendo desestimar el motivo principal del recurso.

En cuanto al motivo subsidiario, denuncia la parte que no se ha dado audiencia a la parte en el expediente administrativo, una vez emitido el dictamen propuesta.

Es cierto que el artículo 5.1.c) del Real Decreto 1300/1995, establece que, emitido el dictamen-propuesta se concederá audiencia a los interesados para que aleguen cuanto estimen conveniente, y que dicho precepto se ha desarrollado en la Orden de 18 de enero de 1996, en cuyo artículo 11 se establece: "Artículo 11. Trámite de audiencia.

1. Instruido el procedimiento, se pondrá de manifiesto al interesado el expediente.

2. El interesado dispondrá de un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos que estime conveniente...", pero también añade, en su apartado 3, que: "Se podrá prescindir del trámite de audiencia, cuando no figure en el procedimiento, ni hayan de ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones ni pruebas que las aducidas por el interesado, y, en todo caso, ya la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007, en la que se parte de considerar aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social las disposiciones de la Ley 30/1992, y se establece, con remisión a otras sentencias de la Sala Tercera, que, aun partiendo de que se hubiera omitido el preceptivo trámite de audiencia, que "la parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005)". Y además se afirma que la anulabilidad se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo "el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados". Pues bien, en el presente caso la omisión del trámite no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que "la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia", sino que "ha de ser real y efectiva" y, por ello, "para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello" ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005)", afirmándose finalmente que no se produce indefensión cuando "lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir".

Y en el presente supuesto eso es precisamente lo que ha ocurrido, pues con independencia de los defectos formales que se hayan podido producir en el procedimiento administrativo, lo cierto es que el beneficiario del sistema de la seguridad social, no sólo ha podido presentar reclamación previa aportando toda la prueba que estimó conveniente, y ha podido acceder a la jurisdicción ejercitando acción impugnatoria contra la resolución que dejó sin efecto, por entender que concurría mejoría de sus salud, que posibilitaba su incorporación al trabajo, la situación de incapacidad permanente total que anteriormente le había sido reconocida, discutiendo en sede judicial todas las cuestiones relativas a su derecho y aportando la prueba que le interesaba, por lo que mal se puede considerar ahora que se le ha provocado indefensión material más allá de la puramente formal, por lo que no se puede acceder a la declaración postulada en el motivo, que ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.- Seguidamente, en el tercero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Debe señalarse, en primer lugar, la defectuosa construcción del motivo del recurso, al referirse a dos preceptos legales en su integridad, sin concretar el/los apartado/s o epígrafe/s del mismo que entiende infringido/s, pero dicha defectuosa construcción no puede llevar a rechazar el recurso, por cuanto el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en materia de admisión de recursos, señalando que debe huirse de una interpretación formal rigorista y alejada del principio constitucional de Tutela Judicial Efectiva, cuando del contenido del recurso pueda deducirse de manera clara lo que la parte pretende, deduciéndose en el presente caso que la parte quiso invocar la vulneración de los apartados 3 y 4 del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la disposición transitoria vigésima sexta del mismo texto legal, y del apartado 1 del artículo 193, ya que pretende que se le reponga en la situación de incapacidad permanente, en grado de total o, subsidiariamente se le reconozca estar afecto de una incapacidad permanente, en grado de parcial.

La infracción que se denuncia no debe prosperar, pues de la comparación de las actuales dolencias del actor, recogidas en el inmodificado hecho probado sexto de la sentencia, con las dolencias anteriores, presentes en el momento de haberse declarado al actor recurrente afecto de un grado de incapacidad permanente total y obrantes al hecho probado cuarto de la sentencia, se extrae que el estado de los padecimientos que presentaba han mejorado de manera substancial, tras habérsele realizado unta tenotomía + sinevectomía + bursectomía, presentando un balance articular libre del miembro superior derecho, que es el afectado, con movilidad resistida no dolorosa y sin hipotrofias, los hombros son simétricos y no presentan signos de inflamación, si bien restan como secuelas una pérdida de movilidad global del hombro del 39%, de fuerza del 50% y de resistencia del 1,2%, lo que impide realizar manipulaciones de cargas mayores a 5 kgrs y tareas que impliquen elevación del brazo derecho por encima del hombro, pero ello no impide al trabajador la realización de las principales funciones de su profesión habitual de instalador de telecomunicaciones, cuales son: colocar las canaletas de los cables, instalar el cableado y conectarlo a una centralita; Instalar sistemas de comunicación; Inspeccionar el material de forma regular para asegurar su funcionamiento adecuado; Configurar dispositivos móviles e inalámbricos conectándolos a redes informáticas; Realizar el test de instalación y la puesta a punto de los componentes y equipos de comunicaciones utilizados garantizando la calidad y la fiabilidad requeridas en virtud de los costes acordados, a pesar de las limitaciones presentes, y dichas limitaciones tampoco alcanzan una reducción de su capacidad del 33% para su profesión habitual.

La naturaleza y entidad de las dolencias del actor, recogidas en el inmodificado hecho probado tercero de la sentencia, no determinan per se la existencia de una reducción de la aptitud psicofísica para el trabajo de tal entidad que impida, de forma previsiblemente definitiva, la realización de las principales funciones de su profesión habitual de trabajadora autónoma titular de tienda de ropa, pues tan sólo presenta una radiculopatía motora de tipo crónico a nivel C6 derecho, de intensidad leve moderada y un cuadro clínico residual de tendinitis calcificada supraespinoso hombro derecho, con limitación dolorosa arco superior hombro derecho, es decir, tan sólo se ve limitada para tareas que requieran constante empleo de fuerza con carga en la columna cervical y el hombro derecho y la elevación de este en sus grados superiores, lo que implica que tampoco alcance al menos un 33% de reducción de su capacidad laboral.

Es por ello que también debe desestimarse el motivo del recurso.

QUINTO.- Finalmente y con amparo procesal en el mismo precepto legal, denuncia la parte la infracción del artículo 40.2 de la Constitución Española, y de los artículos 2.1, 14, 43.1 y 2 de la Ley de Prevención de Riesgos, argumentando que se ha denegado al actor una adecuada protección de la salud por parte de los poderes públicos, sin pensar en las consecuencias de habilitar a un trabajador para el retorno a su trabajo en términos de riesgo para la salud, y dicha agravación futura habría derivado de haber habilitado el INSS a una persona para retomar sus funciones, lo que podría ser constitutivo, si se produjera, de un delito contra la salud pública, a consecuencia de la negligente intervención del INSS y de su EVI.

La denuncia no puede prosperar, toda vez que los preceptos invocados no resultan de aplicación, pues no nos hallamos en presencia de un procedimiento en el que se enjuicien vulneraciones del derecho a la seguridad y salud, en el trabajo, sino de la concurrencia o no de un grado de incapacidad permanente contributiva.

Además, la parte pretende realizar la valoración de una eventual repercusión de la reincorporación al trabajo del trabajador, que se deriva de dejar sin efecto una anterior declaración de incapacidad permanente total, como consecuencia de revisión por mejoría, en la futura salud del trabajador, mera hipótesis que actualmente no concurre.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;