Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 2545 de 01 de Diciembre de 2000

Fundamentos

DONA MARIA ASUNCIÓN BARRIO CALLE SECRETARIO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,

CERTIFICO: Que en el recurso de Suplicación del que luego se hará  mención, se ha dictado por esta Sala la siguiente Resolución:

Recurso núm. 2545/97

SGP

ILMO. SR. D. ANTONIO GONZÁLEZ NIETO

 PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. RICARDO RON CURIEL

La Coruña, a uno de diciembre de dos mil.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

 En el recurso de Suplicación núm. 2545/97 interpuesto por DON MANUEL F contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Vigo siendo Ponente el ILMO. SR. D. ANTONIO GONZALEZ NIETO.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DON MANUEL F en reclamación cae SALARIOS siendo demandado la empresa A.S.L. en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 7/97 sentencia con fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

 SEGUNDO Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

 "I. El actor MANUEL F presta servicios para la empresa demandada A.S.L. desde el 1-3-73. con la categoría profesional de Conductor y un salario mensual de 139.911 ptas., con la prorrata de pagas extras./ II. El actor en el año 1995 percibía cantidades superiores a las que figuraban en la nómina a razón de 107.000 ptas limpias, y le abonaban las dietas de comida de los sábados y domingos que trabajaba, no el resto de la semana./ III. De enero a junio de 1995 el horario del actor era de/ IV. El actor en el año 1995 efectuó algún viaje a Madrid no constando las techas./ V. El actor conducía el autobús, y sólo en el mes de julio por estar éste estropeado utilizó el PO-4668-U./ VI. Se ha intentado conciliación ante el SMAC".

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

 "FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda que en reclamación de cantidades ha sido interpuesta por MANUEL F contra A.S.L. al que absuelvo".

 CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- Por la parte actora - hoy recurrente -. se interpone recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de su pretensión de que se le abonaran las horas de presencia en los periodos a que se refiere el hecho quinto de la demanda y las dietas de comida y por los periodos que se contienen en el hecho sexto pretendiendo como primer motivo de recurso con adecuado amparo procesal la revisión de los hechos declarados probados. y en concreto el ordinal segundo, a fin de que quede redactado del tenor literal siguiente: "El actor, en el año 1995, percibía cantidades superiores a las que figuraban en la nómina, a razón de 107.000 pts limpias mensuales que el cómputo anual ascendió la diferencia a 143.233 ptas. Se le abonaron las dietas que correspondían a sábados y domingos no así las del resto de la semana". Modificación que se rechaza - salvo lo que ya consta acreditado- al no aportarse documento que de modo directo y evidente demuestre la equivocación del juzgador tratando de hacer una nueva valoración de la prueba ya practicada en la instancia. Interesa igualmente que se de una nueva redacción al ordinal tercero a fin de que quede redactado del tenor literal siguiente: "De enero a junio de 1995 el horario habitual del actor era de lunes a viernes de 6-00 a 20-45 hs teniendo que realizar esporádicamente trabajos los sábados y domingos fijados en el escrito de ampliación de la demanda en los meses de julio agosto, el horario era aún mayor de acuerdo con el mismo escrito anterior. De septiembre a noviembre, en cambio el horario habitual del actor era de 7:00 hs a 19:00 hs de lunes a viernes teniendo que trabajar eventualmente los sábados y domingos que se reseñan en la demanda" que trata de amparar en los discos tacógrafos (tacómetros). Modificación que se rechaza al no ser medio hábil a efectos revisorios.

 SEGUNDO.- Como segundo motivo con adecuado amparo procesal - sobre examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida- se denuncia infracción de los arts. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la reclamación de cantidades sobre la realización de horas de exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo, infracción de los arts. 12 y 13 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Pontevedra, arts. 9,43 del Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, y los arts. 8 y 11.4 del Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo; alegando fundamentalmente, que el actor desde el 1-1-95 hasta junio realizaba una jornada permanente superior a 14,15 horas, desde las 6 de la mañana a 9 de la noche estando a disposición de la empresa durante los meses de junio, julio y agosto y en periodos de vacaciones tenía incluso tina jornada mayor, llevando excursionistas o bandas de música, que en este caso era de horas muy tempranas de la mañana hasta la madrugada; y que el periodo de tiempo entre un viaje y otro es de tiempo de presencia, horas que nunca fueron compensadas, teniendo también derecho a dietas de comidas, al residir en Las Nieves.

 El Tribunal Supremo en reciente sentencia de casación para unificación de la doctrina de 2-3-92 ha venido señalando: "que el art. 1214 del Código Civil impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos tic la misma, de tal modo que el reclamante viene obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo payo reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado que excepciona el pago, al que incumbe la carga de probar dicho pago". Por su parte el art. 43.4 del Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio señala: "en la actividad de transporte se abonarán como extraordinarias las horas que excedan de 40 semanales de trabajo efectivo". El art. 13 del Convenio Colectivo de Transportes de Viajeros (le la provincia de Pontevedra señala: "la jornada semanal ordinaria de trabajo será de 40 horas electivas para todo el personal de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores. La jornada anual ordinaria seria de 1826 horas y 27 minutos de trabajo efectivo. Cuando su distribución a nivel de empresa suponga la superación de las 40 horas semanales, el control y cómputo de la jornada se verificará trimestralmente en términos de media. Cuando por razones objetivas sea necesario las partes negociarán otros sistemas de cómputo y control, respetándose en todo caso el tiempo máximo de jornada ordinaria anual mencionada anteriormente". A su vez el art. 12 del Convenio, al referirse a las dietas señala: "el personal que sala de su residencia por causas de servicio tendrá derecho al percibo de una indemnización por los gastos que se le originen que recibirá el nombre de dietas, variando la cuantía de la misma según se trate de Galicia, territorio nacional y Portugal o restantes países europeos.

 Sobre esta base la conclusión a la que en su día llegó la Magistrado de instancia, se presenta como razonable y adecuado ejercicio de la facultad de valoración que en exclusiva le reconoce el art. 97.2 de la L.P.L. y 632 de la LEC, desde el momento que es un hecho probado, aun cuando se recoja en lugar inadecuado (en la fundamentación jurídica de la sentencia) que el demandante no rebasó en momento alguno la jornada de 40 horas semanales de trabajo efectivo, pues, la pretensión de aquél de que su horario de trabajo era de 6 de la mañana a 9 de la noche no puede aceptarse, pues, los tacógrafos en que trata de fundamentar su afirmación, aparte de no ser medio hábil a efectos revisorios solo recogen tiempo de trabajo efectivo y el exceso de las 8 horas diarias que pudiera realizar (lo que no se acepta) serían horas extras y no horas de presencia o tiempos de espera, de tal manera que las cinco horas que reclama diariamente desde las 9 a las 14 horas, como horas de presencia o espera no pueden ser estimadas, pues no se ha acreditado, no ya, que fueran horas de presencia, - en el sentido de que el actor estuviera con el autobús a disposición de la empresa -, pues, durante ese tiempo no hacía viaje alguno y lo aparcaba nada más finalizar el transporte escolar de la mañana hasta que realizaba el de la tarde ni mucho menos horas extras; por lo que al no haberse acreditado que hubiera superado la jornada que a que se refiere el art. 34.1 del Estatuto de los Trabajadores -40 horas semanales de trabajo efectivo- procede desestimar el recurso en lo que se refiere a este extremo, y lo mismo cabe decir de las dietas de comida, por cuanto, es hecho probado, en la fundamentación jurídica, que ni consta si las dietas eran las de lunes a viernes u otras, ni aparece detallado por qué días del mes se reclaman, pues, habiendo reconocido que en los viajes de sábado a domingo se le abonaban dietas de comida, - que normalmente se refieren a los sábados y domingos que trabajaba no al resto de la semana -, (ordinal segundo), no puede pretender - como acertadamente se razona por la Magistrado de instancia- percibir cantidades por dietas de comida, sin especificar en qué fecha se devengaron cuando han podido serle abonadas o compensadas, pues es hecho igualmente probado, que percibía cantidades superiores a las que figuraban en nómina las que muy bien pudieran ser para compensar las referidas dietas. En base a lo que, al ser conforme a derecho la resolución recurrida, procede en consecuencia desestimar el recurso y confirmar íntegramente el Fallo combatido.

FALLAMOS

 Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON MANUEL F, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. DOS de Vigo, de fecha ocho de abril de mil novecientos noventa y siete, dictada en autos núm. 7/97 seguidos a instancia de DON MANUEL F contra la empresa A.S.L. sobre SALARIOS, confirmando íntegramente la resolución recorrida.