Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1003/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 32054 44 4 2019 0002483
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001003 /2020 CRS
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000644 /2019
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , ,
RECURRIDO/S D/ña: Angelica ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001003 /2020, formalizado por la letrada de la Seguridad Social , en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , contra la sentencia número 605 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000644 /2019, seguidos a instancia de Angelica frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Angelica presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 605 /2019, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, por la que se estimò la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora Dª. Angelica , nacida e1 NUM000 1979, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrada en el Régimen General, con la profesión habitual de dependienta.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 5-10-2018 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS el 1403-2019 denegando la prestación solicitada por no encontrarse la actora en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 10-7-2019, por la cual se confirma la impugnada.

TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -TENDINITIS CALCIFICANTE DE HOMBRO DERECHO -CERVICOARTROSIS MARCADA.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 634,92 E.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da Angelica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 634,92 E, con efectos económicos de 12-3-2019 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total, con base en los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito; y disconforme con dicho pronunciamiento recurre la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado tercero para que se sustituya el mismo por otro con la redacción siguiente: El actor padece: ' tendinitis calcificante de hombro derecho. ' La Sala acoge la revisión interesada, considerando que no han sido observadas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 de la LRJS, en relación con el art. 348 de la LEC), pues se da primacía a la pericial médica practicada a instancia de parte y de naturaleza privada, y se prescinde del informe médico oficial emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que siempre goza de importantes garantías de objetividad, singularmente en casos como el presente, en el que el dictamen del EVI aparece avalado por diversos informes especializados y pruebas objetivas como son RNM y prueba del Servicio de Neurofisiología Clínica del CHOU, que demuestran que la actora no padece la dolencia cervical en la calificación de marcada que se declara probada. En efecto, en el presente caso, la Magistrada de instancia transcribe literalmente, en el referido hecho probado tercero, el diagnóstico del traumatólogo privado [Dr. Luis María ] obviando el dictamen médico oficial, cuando realmente este se apoya -como ya dijimos- en pruebas objetivas como es la RNM (Resonancia Nuclear Magnética) y otras, razón por la cual es claro que debemos acoger el motivo de revisión

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, los Organismos recurrentes articulan el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción, por interpretación errónea, el art. 194.4 de la LGSS, conforme a la redacción otorgada por la Disposición Transitoria 26ª de la vigente Ley General de la Seguridad Social, cuyo Texto Refundido ha sido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que la actora presenta las lesiones que se hacen constar en el hecho probado tercero sin que las mismas le impidan el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de dependienta. Y se concluye señalando que tales lesiones no le impedirían el desempeño de todas y cada una de las actividades que componen su profesión habitual de dependienta de comercio con lo que no procedería el reconocimiento de la incapacidad permanente total postulada.

Partiendo del relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, tal motivo debe ser acogido; dado que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, la demandante de profesión dependienta en comercio de la alimentación, se halla diagnosticado del siguiente cuadro clínico: ' Tendinitis calcificante del hombro derecho'. Tal dolencia, es más que evidente que no tiene entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de la referida profesión de dependienta (considerándose infringido el art. 194..1.b) de la vigente LGSS), al resultarle éstas compatibles con el desempeño de sus labores habituales y con la realización de los trabajos físico- manuales que constituyen el núcleo esencial de tales labores, pues si bien es cierto que la actora padece una tendinitis del hombro derecho, no lo es menos que esta enfermedad es susceptible de tratamiento, y en los periodos álgidos de la misma podrá instar protegida a través de la Incapacidad Temporal. Por otra parte, la exploración practicada por el facultativo evaluador del EVI, demuestra que dicha dolencia no es de entidad severa, pues mantienen similar contorno en ambos brazos, con abducción y anteversión activa que llegó a 90º, siendo capaz de llevar las mano a la nuca y mano a columna lumbar de forma activa y pasivamente alcanza los 100º de abducción, si bien con dolor.

Por otra parte, y en relación con la cervicoartrosis que la Magistrada de instancia declara probada, y que ha sido eliminada del relato fáctico vía motivo de revisión, cabe señalar que -como ya se dijo al resolver el motivo de revisión-, para acreditar dicha dolencia la juzgadora únicamente se basa en el informe del doctor Luis María , obrante a los folios 19 y 20 del ramo de prueba de la parte actora, perito que no ha seguido la evolución de la actora sino que únicamente la ha valorado a efectos de su peritación en juicio. La Sala considera que se deben tener en cuenta todos los informes públicos en los que se ha basado la EVI, como son. -al folio 6 densitometría ósea de fecha 28/08/2015 que arroja un resultado normal.- Ecografía de partes blandas del MII que recoge como diagnóstico celulitis aguda. -Densitometría ósea normal de fecha 23/08/2018. -RNM cervical (folio 30 del ramo de prueba): ' moderados cambios óseos degenerativos.... se aprecian osteofitos posteriores con disco acompañante en los niveles C3-C4, C4-C5 y C5-C6....no se aprecian alteraciones en la intensidad de la señal medular'. --Prueba del Servicio de Neurofisiología Clínica del CHOU ' El presente estudio neurofisiológico no muestra datos compatibles con una radiculopatía motora aguda ni crónica en los territorios correspondientes a ambas raíces C4, C5, C6, C7. Tampoco no muestra datos de neuropatía por atrapamiento de ambos nervios Medianos en sus respectivos trayectos a través del túnel del carpo ni signos de neuropatía periférica en miembros superiores'.

A la vista de tan diversos informes médicos objetivos, es claro que la actora no está incapacitada de manera permanente en el sentido exigido o requerido por el art. 194.1.b) del TRGSS, pues dejando a salvo los períodos álgidos, susceptibles de su cobertura a través de una incapacidad temporal, tales dolencias, al no ser calificadas como graves o severas, no revisten la gravedad suficiente para impedir las labores fundamentales de dicha profesión habitual de dependienta. Procede acoger el recurso, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de los Organismos demandados. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº dos de Ourense, con fecha 5 de diciembre de 2019, en los presentes autos 644/2019, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora DOÑA Angelica debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos demandados- recurrentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.