Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1066/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001911
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001066 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000649/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Amelia
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
Jon
En A CORUÑA, a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001066/2018, formalizado por el graduado social don Cándido
Sanisidro López, en nombre y representación de Dª Amelia , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL

N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000649/2016, seguidos
a instancia de Dª Amelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Amelia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la demandante, Amelia , mayor de edad por haber nacido el día NUM004 de 1950 y contar con la edad de 67 años al momento de interponer la demanda, con DNI número NUM000 y número de afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NUM003 , vino prestando servicios para diferentes empresas en España y también prestó servicios en los Países Bajos (concretamente, en Holanda), hecho no controvertido. Que la demandante convivió con su cónyuge, Carlos Daniel , mayor de edad por haber nacido el día NUM001 de 1948 y con DNI número NUM002 , el cual vino prestando servicios para empresas en los Estados Unidos, hecho no controvertido.-

SEGUNDO.- Que iniciado expediente de solicitud de prestación de jubilación a instancia de la ahora demandante en fecha 19 de Abril de 2016, posteriormente en fecha 17 de Junio de 2016 se dictó resolución administrativa denegatoria de la prestación de jubilación solicitada por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... Le comunicamos que esta Dirección Provincial ha resuelto denegar su solicitud de pensión de jubilación, presentada al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social. Por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, ni de dos dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, exigido para poder causar derecho a pensión de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 205.1.b) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de Octubre (BOE 31-10-2015). Le informamos que usted acredita las siguientes cotizaciones: En España: 1.763 días. Régimen general: de 14-07-1965 a 11-11-1972= 223 días. Días asimilados por hijos (descontados días superpuestos).

En Holanda: 3.116 días. De 16-06-1977 a 01-08-1989. TOTAL: 5.102 días. ...'.-

TERCERO.- Que los períodos de cotización de la ahora demandante acreditados a los efectos de la prestación de jubilación de esta litis son los siguientes: En España un total de 1.763 días, de los cuales 223 son asimilados por haber tenido dos hijos. En Holanda un total de 3.116 días. Que la ahora demandante no ha cotizado personalmente período alguno en los Estados Unidos de América. Que el esposo de la demandante cotizó en los Estados Unidos de América por los trabajos realizados por éste mismo entre los años 1970 y 1977, hecho no controvertido, si bien la demandante no ha desarrollado su vida laboral en Estados Unidos y en España y no procede su totalización con los días cotizados por el citado esposo fallecido. Que la actora no se encuentra en situación de alta o asimilada al alta en las condiciones que permiten el período de carencia específica ahora también solicitado al momento del hecho causante de la prestación de jubilación que se pretende.-

CUARTO.- Que se ha agotado la preceptiva vía administrativa previa puesto que el demandante interpuso escrito de reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 22 de Julio de 2016, la cual fue desestimada por medio de Resolución notificada a la solicitante y ahora demandante en fecha 05 de Agosto de 2016 que acoge lo dispuesto en el artículo 205 de la LGSS y en los artículos 50 y 58 junto con Anexo del Reglamento comunitario en materia de Seguridad Social 883/2004, que consta unida a las presentes actuaciones dentro de la documental el expediente administrativo completo aportado por la Entidad Gestora ahora demandada y cuyo tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos y darse ahora por expresamente reproducido en su contenido íntegro- siguiente '... Revisado su expediente en relación con las alegaciones efectuadas le indicamos lo siguiente: Tal y como se le indicó en la resolución que recurre, acredita los siguientes períodos de cotización: En España 1.986 días de cotización (de los cuales 223 días son períodos asimilados, por haber tenido dos hijos). En Holanda 3.116 días. Los períodos de cotización efectuados en Estados Unidos por su fallecido esposo, tal y como indica el Convenio y Acuerdo Administrativo de 30 de Septiembre de 1986, en materia de Seguridad Social con Estados Unidos de América, que usted dita, son: en primer lugar, períodos de cotización efectuados por su esposo, no por usted; segundo, en Estados Unidos el marido no puede, cuando se reúnan ciertos requisitos, cotizar por su esposa. En consecuencia, usted no acredita ninguna cotización en aquel país. Por otro lado, aún en el supuesto de que acreditase cotizaciones en Estados Unidos, observará que dicho Convenio no permite totalizar las cotizaciones efectuadas en Holanda, Estados Unidos y España, sino que, en su artículo 3, indica que únicamente es de aplicación a los trabajadores que desarrollen su vida laboral en Estados Unidos y España. Respecto al período de carencia específica, le indicamos que la posibilidad de retrotraerse para su cómputo está reservada para aquellos trabajadores que se encuentren en situación de alta o asimilada a la de alta. ...'.-

QUINTO.- Que en fecha 22 de Septiembre de 2017 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitió consulta relativa a la ahora demandante a los efectos de la discusión judicial ahora controvertida, con el tenor literal esencial -que no completo, por constar en unidad de autos y darse su contenido íntegro ahora por expresamente reproducido- siguiente '... el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación aplicando bases medias con Holanda, así como el cálculo de la prorrata a cargo de España, que le correspondería a la actora en caso de estimarse la demanda, le indicamos lo siguiente: La interesada acredita las cotizaciones siguientes: en España 1.763 días (en los que están incluidos 223 días por parto), en el período de 1965 a 1977. en Holanda 3.116 días (por 8 años, 6 meses y 7 días). Total días cotizados 5.102 días. En consecuencia, no acredita el período mínimo de cotización para el acceso a la prestación, ni el período de carencia específica de dos años dentro de los 15 últimos, por lo que no es posible el cálculo de una base reguladora, por no permitirlo el aplicativo informático.

De acuerdo con la legislación vigente, no es posible asignarle días por edad en 01/01/1967, por no tener, al menos, 21 años de edad en 01/01/1967. En la fecha de solicitud, la interesada se encuentra en situación de no alta, por lo que no es posible el retroceso del cómputo de la carencia específica al momento en que ceso la obligación de cotizar. Posibilidad reservada para aquellos trabajadores que se encuentran en situación asimilada a la de alta. La interesada nunca volvió a trabajar desde el año 1977. Las cotizaciones en Estados Unidos fueron efectuadas por su esposo, en consecuencia, no son computables para la totalización. El COE de su esposo tampoco es computable para el cálculo de la pensión de su mujer. A mayor abundamiento, no tendría derecho al COE por acreditar la edad legal de jubilación. No existe un convenio multilateral que permita la totalización de períodos de cotización efectuados en España, Estados Unidos y Holanda. Por lo expuesto, tampoco es posible el cálculo de la prorrata témporis de una pensión no prevista por la legislación nacional ni internacional...'.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Amelia , asistida por el Graduado Social Sr. Sanisidro López, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (también, INSS), asistida por la Letrada Sra. Suárez Herva, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector, CONFIRMANDO en todos sus términos la resolución administrativa ahora impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Amelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada sobre pensión de jubilación por las mismas causas que lo ha sido en vía previa, no reunir el período mínimo de cotización de quince años, ni dos dentro de los quince inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación el letrado de la parte accionante, y al amparo del apartado a) del artículo 193 de la L.R.J.S ., pretende la reposición de los autos al momento anterior a dictarse la sentencia por infracción del artículo 24.1 de la Constitución española y del artículo 299.1 de la LEC , en relación con el artículo 94.2 , artículo 87.1 y 88 de la L.R.J.S . Alega, en síntesis, que el expediente administrativo se encuentra incompleto, pues si bien se aporta la documentación relativa a los períodos de seguro en España y en Holanda, no constan los relativos a los reconocidos por la legislación de EE.UU., en concreto los 2.555 días acreditados por los trabajos prestados por su marido en EE.UU de América. Por ello -añade- en virtud de la tutela efectiva y para evitar indefensión solicita la nulidad de la sentencia y la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictarse la misma para que se requiera a la demandada para que remita al Juzgado todo el expediente administrativo en el que se incluyan los informes de los períodos de seguro del EE.UU.

Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Contrariamente a lo postulado por la recurrente ni se le ha privado de su derecho a la tutela judicial efectiva ni ha existido indefensión, cuando la actora que ha tenido la posibilidad de pedirlo en acta de juicio, no lo ha hecho. Pues a las partes intervinientes compete actuar con la debida diligencia 'sin que puedan alegar indefensión quien se coloca a si mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible' (por todas, STC 172/2000 de 26 de junio ). Solo son susceptibles de causar indefensión los errores imputables al órgano judicial, pero no aquellos otros que se deban única y exclusivamente a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia del recurrente o de los profesionales que lo representan o defienden ( SSTC 112/1993 de 29 de marzo , 18/1996 de 12 de febrero y 78/1999 de 26 de abril ).

Pero es que, a mayor abundamiento, la sentencia de instancia ya alude a dicha cuestión, poniendo de relieve, con valor de hecho probado, que la demandante no ha cotizado personalmente período alguno en los Estados Unidos de América, sino que ha sido el esposo de la demandante quien cotizó por los trabajos realizados por el mismo entre los años 1970 y 1977.

Así pues la nulidad pretendida, por supuesta indefensión, ha de venir rechazada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la modificación del hecho probado primero para que en el mismo se concreten los períodos de seguro cumplidos en cada Estado por cada uno de los cónyuges, así como las fechas y días cumplidos en cada uno de ellos, debiendo quedar redactado dicho hecho del siguiente tenor literal: '1º. Que la demandante (...) vino prestando servicios para diferentes empresas en España entre el 14/07/65 y el 11/11/72, por un total de 1.763 días. Que la demandante convivió con su cónyuge (...) el cual vino prestando servicios para diversas empresas en España y, además: -En Holanda, en buques con bandera perteneciente a dicho Estado, entre 2/12/1966 y el 12/05/2003, por un total de 25 años. -En EEUU de América entre 1970 y 1977, por un total de 2.555 días.' Pretensión que se rechaza, dado que el hecho probado tercero de la resolución recurrida ya recoge los períodos de cotización acreditados por la demandante, con apoyo en el folio 26 de las presentes actuaciones.

Bajo el mismo amparo procesal solicita la adición de un nuevo hecho probado, primero bis, del siguiente tenor literal: '1º Bis.- A la actora le ha sido reconocida Pensión de Jubilación en Holanda, por el organismo competente de dicho Estado, con efectos del 7 de abril de 2016.' Lo que consta en el folio 94 en que se apoya, es que le ha sido reconocida una pensión AOW con efectos desde el 7 de abril de 2016 por importe de 141,10 euros mensuales.

También solicita la revisión del ordinal tercero para el que propone el siguiente texto alternativo: '3º.- Que los períodos de cotización de la ahora demandante acreditados a los efectos de la prestación de jubilación de esta Litis son los siguientes: -En España, de 14/07/1965 a 11/11/1972, 1.763 días, a los que hay que sumar los 223 días por nacimiento de 2 hijos. -En Estados Unidos, de 1970 a 1977, 2.555 días. - En Holanda, de 16/06/1977 a 01/08/1989, 9 años de acuerdo con la resolución del SVB; 8 años, 6 meses y 7 días, según el Mod E205NL.' Pretensión que se rechaza, dado que los períodos de cotización de la demandante ya aparecen recogidos en dicho ordinal, con apoyo en la documental del folio 26. Los 2.555 días son cotizaciones del marido de la demandante en EE.UU.

Por último, en cuanto a la revisión se refiere, solicita la modificación del ordinal cuarto para que quede redactado como sigue: '4º.- Que se ha agotado la preceptiva (...) que consta unida a las presentes actuaciones dentro de la documental al expediente administrativo incompleto aportado por la Entidad Gestora ahora demandada, por faltar toda la documentación relativa a la Pensión de Jubilación de EE.UU., y cuyo tenor literal esencial...'.

Petición que no puede venir aceptada, por lo arriba expuesto al analizar el motivo en que se apoyaba la recurrente para pedir la nulidad de la sentencia, en el primer motivo formulado al amparo del apartado a) del repetido artículo 193 de la L.R.J.S .



TERCERO.- Al amparo del reiterado artículo 193 c) de la L.R.J.S ., denuncia la infracción por inaplicación del artículo 52.1 b) del Reglamento CE 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de Seguridad Social, en relación con el artículo 1.t) del mismo, por inaplicación del artículo 9.2 del Convenio y Acuerdo Administrativo de 30 de septiembre de 1986 , sobre Seguridad Social entre España y los EE.UU de América, en relación con el artículo 1.8º del mismo y no aplicación del artículo 205. 1 a) de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 210.1 de la misma ley , así como la jurisprudencia aplicable al caso. Alega, en esencia, que a efectos de carencia, la trabajadora acredita un total de 1.986+3.116+2.555=7.657 días, es decir superior a los 5.475 días requeridos al efecto. También denuncia la infracción del artículo 165.1 de la L.G.S.S ., en relación con el artículo 166 de la misma e infracción por inaplicación del artículo 51.3 del Reglamento CE 883/2004, de 29 de abril del Parlamento Europeo y del Consejo. Alega, en síntesis, que la trabajadora presentó su solicitud de pensión de jubilación en España el 19 de abril de 2016. Además de USA, Holanda ha reconocido a la trabajadora pensión de jubilación en ese Estado con efectos de 7 de abril de 2016. Por lo que desde ésta última fecha la trabajadora cumple el requisito de estar asegurada en Holanda y, por ende, habrá de entenderse en situación de alta en España.

La primera cuestión controvertida era si la actora reunía o no el período de carencia genérica, es decir tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años ( artículo 205. 1 b) de la L.G.S.S .). Y, por lo arriba expuesto, ha quedado acreditado que la actora no reúne dicho requisito para acceder a la pensión de jubilación.

Así tal como se indica en la resolución que se recurre la demandante acredita los siguientes períodos de cotización: En España 1.986 días de cotización (de los que 223 días son períodos asimilados por haber tenido dos hijos). En Holanda 3.116 días.

Los períodos de cotización efectuados en Estados Unidos no son cotizaciones de la demandante, sino de su esposo. La actora no acredita ninguna cotización en aquel país. A la vista de todo lo cual ha de estimarse correcta y ajustada a derecho tanto la resolución administrativa como la sentencia de instancia que desestiman la pretensión deducida en demanda por no reunir la actora el período mínimo de cotización de quince años para acceder a la pensión de jubilación solicitada.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Amelia , contra la sentencia de fecha siete de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santiago de Compostela , en el procedimiento 649/16, seguido a su instancia contra el INSS, sobre pensión jubilación, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.