Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1068/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0002306
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001068 /2018 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 757/2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Estrella
GRADUADO/A SOCIAL: MATILDE MALLO NIEVES
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE
EMPLEO ESTATAL , HAMPTON,S.A. , INDITEX,S.A. , ZARA ESPAÑA, S.A. , CONFECCIONES BUSTO
LOPE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DEL
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , IAGO ROMERO SANCHEZ , IAGO ROMERO SANCHEZ ,
IAGO ROMERO SANCHEZ ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1068/2018, formalizado por la Graduada Social Dª MATILDE MALLO
NIEVES, en nombre y representación de Dª Estrella , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 757/2015, seguidos a
instancia de Dª Estrella frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO
PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y las empresas HAMPTON, S.A., INDITEX, S.A., ZARA ESPAÑA, S.A., y
CONFECCIONES BUSTO LOPE SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Estrella presentó demanda contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y las empresas HAMPTON, S.A., INDITEX, S.A., ZARA ESPAÑA, S.A., y CONFECCIONES BUSTO LOPE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El 1-10-2014 la demandante solicitó ante la Dirección provincial del SPEE alta inicial en la prestación contributiva de desempleo./ 2º.- El certificado de empresa reflejaba las cotizaciones que son de ver en el documento 2 del ramo de prueba del SPEE. Con arreglo a éstas y datos de la TGSS, el SPEE dictó resolución de 1-10-2014 en la que aprobó las prestaciones por desempleo por 720 días de derecho por el periodo 1-10-2014 a 30-09-2016, con una base reguladora diaria de 33,11 euros./ 3º.- Por sentencia del Juzgado social 1 de Santiago de Compostela dictada en fecha 21-01-2015 , firme (autos de despido 864/14), unida a autos cuyo contenido damos aquí por íntegramente reproducido.

Se fija como probado un salario bruto mensual de 1.186,64 euros, incluida parte proporcional de pagas extra./ 4°.- En resolución de 28-04-2015, el FOGASA reconoció a la demandante el derecho a percibir la cantidad de 4.681,20 euros en concepto de salarios de trámite, aplicando un salario módulo de 39,01 euros/ día a 120 días./ 5º.- En resolución de 27-05-2015 el SPEE comunicó a la actora propuesta de revocación de prestaciones por desempleo y dictó resolución el 17-06-2015 resolviendo revisar la resolución de 1-10-2014, tramitar un derecho en virtud de la solicitud formulada el 17-06-2015, declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo por cuantía de 2.204,94 euros correspondientes al periodo del 1-10-2014 al 11-03-2015. El cobro indebido inicial correspondiente a los 120 días de salarios de tramitación abonados por el FOGASA simultáneos con la prestación por desempleo es de 2-594,04 euros, del 1-10- 2014 al 30-01-2015.

Los 2.204,94 euros incluyen la compensación de los días pendientes de abonar de 06/2015 tras su nueva solicitud de prestaciones./ 6º.- La solicitud de la actora de alta inicial (documento 8 del ramo de prueba del SPEE) fue resuelta por resolución del SPEE de 17-06-2015 en la que se reconoció la prestación (720 días), con una base reguladora de 33,11 euros y periodo de 1-02-2015 al 30-01-2017./ La demandante interpuso frente a la resolución reclamación administrativa previa que fue desestimada./ La solicitud de reanudación en la prestaci6n contributiva por desempleo fue resuelta en resolución del SPEE de 17-06-2015 en la que se reconoció la prestación (720 días), con una base reguladora de 33,11 euros y periodo de 13-06-2015 al 1-05-2017./ La demandante interpuso frente a la resolución reclamación administrativa previa que fue desestimada./ 7°.- El informe de vida laboral refleja que la actora prestó servicios por cuenta de la empresa MARISOL SL entre el 12-03-2015 y 12-06-2015, para Apolonio , entre el 1-07- 2016 y el 4-01-2017, fecha de baja por maternidad hasta el 5-05-2017 (documento 6 de la parte actora)./ 8°.- El SPEE dictó resolución de 8-05-2017 que damos por reproducida, unida a escrito de la actora de fecha 16-05-2017, en la que fija para el periodo de 5-05-2017 a 1-11-2017 un importe mensual integro de la prestación por desempleo de 664,74 euros./ 9°.- El informe de bases de cotización aportado como documento 4 del ramo de prueba de la actora, que damos por reproducido, refleja los siguientes datos: Septiembre 2014 Base cot. 1.500,38 Agosto 2014 Base cot. 1.027,02 Julio 2014 Base cot. 1.027,02 Junio 2014 Base cot.1.047,42 Mayo 2014 Base cot. 1.022,94 Abril 2014 Base cot. 1.022,94 Marzo 2014 Base cot. 1.022,94 10°.- En procedimiento ordinario 989/2014 seguido ante el Juzgado social 2 de Santiago de Compostela se dictó decreto de 7-11-2016 que aprobó la conciliación alcanzada entre HAMPTON SA y la aquí demandante para el pago de las deudas salariales reclamadas en términos que damos por reproducidos, en los que figura reconocido como debido un salario para agosto de 2014 de 1.186,64 euros./ 11º.- En procedimiento de concurso de acreedores de CONFECCIONES BUSTO LOPE SL se reconoció a favor de la actora un crédito de 1.333,64 euros por diferencias salariales por categoría./ 12º.- Según resolución de 4-08-2015, a petición de regularización de su situación laboral por la actora, la TGSS acordó modificar su grupo de cotización de 9 a 8 en los periodos de alta de 11-05-2009 a 21-06-2011, de 27-06-2011 a 9-10-2011 y de 10-10-2011 a 16-09-2014, como trabajadora por cuenta ajena de CONFECCIONES BUSTO LOPE SL y a reponerla en situación de alta en el periodo 16-09-2014 a 21-01-2015 correspondiente a salarios de tramitación.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Estrella frente al SPEE, CONFECCIONES BUSTO LOPE SL, HAMPTON SA, TGSS y, en consecuencia, se declara que la prestación contributiva de desempleo reconocida a la actora por resolución del SPEE de 17-06-2015 debe verificarse con una base reguladora de 34,96 euros, con condena del SPEE al pago de la prestación reconocida con dicha base, aplicable a sucesivas reanudaciones, en tanto no concurra circunstancia legal modificativa de aquella, sin perjuicio de la resolución de 8-05-2017, y sin perjuicio de las acciones que la entidad gestora pueda adoptar contra la empresa CONFECCIONES BUSTO LOPE SL y su responsabilidad en las prestaciones abonadas y la eventual extensión de tal responsabilidad a HAMPTON SA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Estrella formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Santiago de Compostela de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de junio de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: 1º/ modificando el hecho probado noveno , para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal: '9°.- El informe de bases de cotización aportado como documento 4 del ramo de prueba de la actora, que damos por reproducido, refleja los siguientes datos: Enero 2015: 819,21 Diciembre 2014: 1.170,30 Noviembre 2014: 1.170,30 Octubre 2014: 1.170,30 Septiembre 2014 Base cot. 1.500,38 Agosto 2014 Base cot. 1.027,02 Julio 2014 Base cot. 1.027,02 Junio 2014 Base cot.1.047,42 Mayo 2014 Base cot. 1.022,94 Abril 2014 Base cot. 1.022,94 Marzo 2014 Base cot. 1.022,94' Se ampara en los folios 183 y 184.

Se acepta la revisión propuesta. Por cuanto que lo que pretende el recurrente, es hacer constar no solo el periodo reflejado, en el hecho probado, obtenido por la juzgadora de instancia del documento numero 8 citado, sino ampliar el reflejo a un periodo más extenso que comprenda desde enero de 2015 y hacia atrás hasta marzo de 2014. Coincidiendo con el periodo que va desde la fecha del dictado de la sentencia de despido y hasta agosto de 2014 (180 días desde la fecha de la situación legal de desempleo).

Así formulada la pretensión merece ser estimada, pues se desprende con literalidad suficiente del documento alegado para revisar la constatación de lo que por via de revisión se pretende introducir. Siendo que además la revisión resulta trascendente para el fallo de la resolución.

Y asimismo se desprende del hecho probado 6° que la solicitud de la actora de alta inicial (documento 8 del ramo de prueba del SPEE) fue resuelta por resolución del SPEE de 17-06-2015 en la que se reconoció la prestación (720 días), con una base reguladora de 33,11 euros y periodo de 1-02-2015 al 30-01-2017.

Por otra parte en el hecho probado 4º se dice que en resolución de 28-04-2015, el FOGASA reconoció a la demandante el derecho a percibir la cantidad de 4.681,20 euros en concepto de salarios de trámite, aplicando un salario módulo de 39,01 euros/día a 120 días.

Y en el 5º se dice que el SPEE resolvió declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo por cuantía de 2.204,94 euros correspondientes al periodo del 1-10-2014 al 11-03-2015 . El cobro indebido Inicial correspondiente a los 120 días de salarios de tramitación abonados por el FOGASA simultáneos con la prestación por desempleo es de 2- 594,04 euros, del 1-10-2014 al 30-01-2015 .

De forma que de conformidad con lo expresado la revisión procede ser estimada.



SEGUNDO : Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (LEC ), en relación con el art. 109.1 y 126.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, (TRLGSS), (vigente en la fecha del hecho causante), y 95.2 de la LSS de 1966; pues atendida la presunción iuris tantum que en favor del carácter salarial de las retribuciones a que se refiere aquel primer precepto se objetiva el concurso de un supuesto de infracotización del que las empresas deben responder, y ello por su no aplicación.

Por lo que respecta a la alegada infracción del art 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como señalamos en nuestra sentencia de STSJ, Social sección 1ª de 29 de noviembre de 2016 (ROJ: STSJ GAL 9090/2016 ECLI:ES:TSJGAL: 2016:9090) Sentencia: 6770/2016 Recurso: 2838/2015 El efecto positivo de la cosa Juzgada, no exige una completa identificación entre ambos procesos, que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, sino que -como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95 ), dictada en unificación de doctrina- 'para el efecto positivo es suficiente que lo decidido- lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'; o como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1995 , también dictada en unificación de doctrina, que 'la jurisprudencia no exige que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente para aplicar la presunción legal, pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio'.

Conviene destacar al respecto, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -Sentencias, entre otras, de 17 julio 1981 (RJ 1981 3194 ), 31 enero 1983 (RJ 1983 151 ), 23 octubre 1984 (RJ 19845316 ) y 17 julio 1986 (RJ 19864168 ), y más recientemente, las Sentencias de 29 mayo y 23 octubre 1995 (RJ 19954455 y RJ 19957867), dictadas en unificación de doctrina-, tiene señalado, en interpretación de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 1252 del Código Civil , que esta institución, en cuanto garantía esencial de la seguridad jurídica y de la propia autoridad de los órganos jurisdiccionales, se configura por la doctrina científica como el efecto material de vinculación que produce en otro proceso la parte dispositiva de una sentencia firme anterior, como consecuencia de un mandato imperativo de naturaleza pública dirigido al juzgador con la finalidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias o nuevas decisiones sobre lo ya juzgado, derivándose de esta vinculación dos efectos de distinto alcance y tratamiento procesal: uno de carácter negativo, en virtud del cual queda excluido un pronunciamiento de fondo sobre el mismo asunto en el sentido clásico de la «exceptio rei iudicata», recogida en el artículo 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y otro, de signo positivo, según el cual, el segundo pronunciamiento debe respetar lo que fue decidido en el primero, cuando esta decisión actúe como elemento prejudicial de la segunda, precisando esta doctrina, que la esencia de la cosa juzgada radica en que no es admisible que en proceso futuro el Juez pueda desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia anterior, aunque ello no implique necesariamente que éste quede obligado a tener por verdaderos los hechos que sirvieron de base a la sentencia anterior, ni las calificaciones otorgadas, por lo que cuando se trata del efecto positivo de la misma, la vinculación se produce con las limitaciones señaladas, aunque no concurran de forma plena las identidades previstas en el artículo 1252 del Código Civil , y así las decisiones en el primer proceso deben ser respetadas en el segundo cuando actúen como un presupuesto lógico de decisión, ya que lo contrario equivaldría a revisar subrepticiamente las ejecutorias; doctrina ésta, recogida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983 (RTC 198377) (fundamento jurídico tercero) y que se desprende, también del fundamento jurídico quinto de la Sentencia 87/1994 (RTC 1994 87), del mismo Tribunal.

Y, para saber si tal vinculación se produce en el presente caso, hemos de precisar que, la sentencia del Juzgado social 1 de Santiago de Compostela dictada en fecha 21-01- 2015, firme (autos de despido 864/14), fija como probado un salario bruto mensual de 1.186,64 euros, incluida parte proporcional de pagas extra.

Y del contenido de los hechos probados de la resolución de instancia se contiene que en resolución de 28-04-2015, el FOGASA reconoció a la demandante el derecho a percibir la cantidad de 4.681,20euros en concepto de salarios de trámite, aplicando un salario módulo de 39,01 euros/día a 120 días del 1-10-2014 al 30-01-2015. En procedimiento de concurso de acreedores de CONFECCIONES BUSTO LOPE SL se reconoció a favor de la actora un crédito de 1.333,64 euros por diferencias salariales por categoría y dicho salario es el que se toma como modulo, para el cálculo de la indemnización por extinción de contrato, acaecida como consecuencia de despido Por todo ello, consideramos que durante el periodo que abarcan los salarios de tramitación del 1-10-2014 al 30-01-2015, la cantidad a cotizar a la Seguridad Social es la de 1.186,64 euros.



TERCERO : El recurrente pretende que si la fecha de la situación legal de desempleo la establece el SEPE con fecha 01/02/2015 , habrá de tenerse en cuenta el promedio de las bases de cotización de los 180 días anteriores a dicha fecha: Y que se evidencia un error de la Juzgadora al realizar el cálculo de la misma, que es lo que se pretende subsanar con el presente recurso de suplicación, puesto que, en el hecho declarado probado 6° de la Sentencia se establece la fecha del hecho causante como 01/02/2015. Por lo que el período de las bases de cotización a tener en cuenta abarca desde el mes de agosto de 2014 hasta el mes de enero de 2015, ambos inclusive, (promedio de las bases de cotización de los 180 días anteriores a la fecha de la situación legal de desempleo, art. 211.1 del TRGSS y demás de aplicación que ya se han citado en el motivo segundo de este recurso). En el hecho declarado probado 5° se establece que la actora percibió salarios de tramitación del FOGASA desde 01/10/2014 hasta 30/01/2015, a razón de 39,01€/día, ver también el hecho declarado probado 4°.

Y que en consecuencia considera el recurrente que, al margen de que las bases de cotización a la Seguridad Social en dichos informes no están debidamente actualizadas, la Juzgadora de Instancia a la hora de determinar la base reguladora, tiene en cuenta las bases de cotización de forma errónea. Y dice: ' Y tal como se solicita efectivamente el periodo a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, es el correspondiente a los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo. Situación legal que se produce el 1/02/2015, de forma que el periodo a tener en cuenta es el que se solicita por el recurrente de enero de 2015 a agosto de 2014. Debiendo computarse los días del mes y las cuantías tal como se especifica en recurso, a excepción del mes de agosto de 2014, que ha de computarse como cotizado en la cuantía que se refleja en el documento al que se refiere el hecho probado noveno, puesto que en agosto de 2014, no percibió salarios de tramitación, la relación laboral ceso el 15 de septiembre de 2014, y los efectos de la cosa juzgada únicamente despliegan su eficacia, sobre el periodo correspondiente a los salarios de tramitación, que abono el FOGASA simultáneos con la prestación por desempleo, del 1-10-2014 al 30-01-2015. De ahí que no se extienda la cosa juzgada ni al mes de septiembre ni al de agosto de 2014, debiendo tomar la cuantía de dichos meses, del hecho probado noveno. 1027,02 para agosto 2014 y 1500,38 para septiembre 2014. Lo que al final arroja un resultado de base reguladora de 40,41 euros .



CUARTO : En cuanto a la cuestión de la responsabilidad empresarial, para resolver la cuestión que se plantea en el presente recurso se ha de partir de la doctrina existente sobre la responsabilidad empresarial.

Esta Sala, en sentencia de 22/6/17 estableció los siguientes razonamientos: '... Como ya dijo esta Sala en Sentencia de 15-01-15, Recurso 1075/14 , dando respuesta a la misma invocación de la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, en relación con la interpretación del art. 220 LGSS , 'Con independencia de que las sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, ya que la condición está reservada a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del C.C ), hemos de indicar que en la sentencia citada por la recurrente lo que se afirma es que en las prestaciones por desempleo rige ejercicio de automaticidad, de manera que las prestaciones siempre las abona el Ente Gestor.

Pero esa declaración, enteramente correcta, no puede llevarnos a negar la posibilidad de que por el órgano jurisdiccional, reclamadas las diferencias entre las reconocida en vía administrativa y las que se derivan de la real prestación de servicios, con divergencias derivadas de la no cotización o de la infracotización efectuada por el empleador, se declare la responsabilidad del mismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 126 y 220 de la Ley General de la Seguridad Social , sin perjuicio, claro está, que por el principio de automaticidad de las prestaciones por desempleo establecido en este último precepto, el Servicio Público de Empleo Estatal debe abonar directamente las que corresponden al trabajador.

De ello se deduce que no sólo está legitimada pasivamente 'ad processum' la recurrente, en cuanto que lo que aquí se declare le podría aceptar posteriormente, sino que también está legitimada 'ad causam', en cuanto que los descubiertos en las cotizaciones correspondientes pueden dar lugar a que se declare en sentencia su responsabilidad directa en proporción a su trascendencia, como ha hecho el juzgador de instancia, sin perjuicio de la ya citada obligación de la Entidad Gestora de proceder al pago anticipado de las prestaciones por la que ha sido declarada responsable la recurrente en virtud del principio de automaticidad.' Dicho lo cual, debemos recordar que la previsión establecida en el art. 126.2 [«el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»] se complementa con las previsiones contenidas en los arts. 94 a 96 LASS; por mandato expreso de la disposición Transitoria Segunda del Decreto 1645/1972 , a cuyo tenor 'En tanto se dicten las disposiciones en las que se determinen las circunstancias a que se refiere el número 1 del art. 17 de la Ley 24/1972 , se aplicarán las normas contenidas en los arts. 94 , 95 , 96 y 97, número 1 y 2, de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 '; existiendo una doctrina jurisprudencial reiterada que, viene entendiendo que hasta tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias aquellas de la Ley de 1966 (por todas, SSTS 22/04/94, del Pleno de la Sala ; 22/04/94, dictada en Sala General ; 08/05/97 , 20/04/98 ; 25/01/99 ; 01/02/00 ; 07/04/04 ; o 01/06/06 ). Como recordaba la STS de 3-04-07 ' la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad (STS 16/05/). (...) 2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 ...) La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ arts. 13 , 37 y 38 de Ley 8/1988 ] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes ( art. 33 LGSS ) de forma que para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS.] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General ; 17/03/99 ; y 21/02/00 ). 3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS de 17/01/98 ], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 ; 16/01/01 ; 03/07/02 ; 22/07/02 ; 19/03/04 ; 02/06/04 ; y 18/11/05 , incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia [ SSTS 25/01/99 ...

atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al período no cotizado» sobre el total de la prestación [ SSTS 20/07/95 para Jubilación ... 14/12/04 , para subsidio por desempleo para mayores de 52 años...De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS, pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación [ SSTS 28/09/94 ; 20/07/95 , 27/02/96 , 31/01/97 , SSTS25/05/06 ...'

QUINTO : La aplicación de los criterios expuestos y los datos que resultan de los hechos probados permiten concluir que no hay datos en los hechos probados suficientes para poder determinar la trascendencia del incumplimiento. Por lo que no cabe acordar tal responsabilidad.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 06/11/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Santiago de Compostela , en autos 757/15, revocamos en parte la sentencia recurrida, declarando que la base reguladora de la prestación contributiva de desempleo reconocida a la demandante, por resolución de 17/06/2015, asciende a la suma de 40,41 euros/día , condenando al SPEE a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación reconocida, con arreglo a dicha base reguladora, confirmando la sentencia recurrida en sus restantes pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.