Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1205/2017 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2013 0004791
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001205 /2017
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966 /2013
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Alonso
ABOGADO/A: IGNACIO EDUARDO ALEN HERMIDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AUTO CELTA SL
ABOGADO/A: ROCIO AIRADO BELLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001205 /2017, formalizado por D. Alonso , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966 /2013, seguidos
a instancia de D. Alonso frente a AUTO CELTA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alonso presentó demanda contra AUTO CELTA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Alonso prestó servicios para AUTO CELTA, S.L.U., desde el 20/05/2004, con la categoría profesional de comercial, con un salario mensual de 1.640,16 euros brutos. Las partes firmaron un contrato inicial de fecha 20/05/2004, y con posterioridad un contrato a fecha 1/03/2010. Cada uno de ellos venía acompañado de un anexo de cláusulas para la regulación de su relación. Fue despedido en fecha 15/07/2013, por causas previstas en art. 49.1.b ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , despido confirmado por Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 31/03/2014 (autos DOI 963/2013), confirmada en Suplicación por Sentencia de fecha 27/10/2014 (Rec. Sup. 2943/2014).- Resoluciones citadas, contratos de trabajo. Segundo.- De acuerdo con la sentencia de despido: a) Las facturaciones mensuales en el periodo de noviembre de 2011 a mayo de 2013 no alcanzaron el objetivo fijado por las partes por lo que se dieron las circunstancias para la plena eficacia de la cláusula resolutoria. b) D. Alonso , al menos entre las fechas 23 de mayo y 7 de junio de 2013, desarrolló funciones como comercial o vendedor de vehículos para la empresa AUTOS ROSAS, incumpliendo lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato. Tercero.- La empresa abonó al actor la cantidad de 4.896 euros en concepto de indemnización por clientela (pacto de no concurrencia). - No controvertido. Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., la misma tuvo lugar el día 2/09/2013, con el resultado de 'sen avinza'.- Folio 8.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por D. Alonso , contra la empresa AUTO CELTA, S.L.U., a la que absuelvo de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la empresa demandada de todos los pedimentos de la misma.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se estime el recurso presentado de conformidad a lo expuesto a lo largo del presente escrito de recurso.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso, apartados primero, segundo, tercero y cuarto, y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte la modificación del relato fáctico y concretamente de los hechos probados primero -aun cuando por evidente error señala que es el cuarto- y tercero y que se añadan dos nuevos, el tercero bis y el cuarto bis.

Respecto al primero, solicita que tenga la siguiente redacción: 'Primero.- El demandante D. Alonso prestó servicios para AUTO CELTA, S.L.U., desde el 20/05/2004, con la categoría profesional de comercial con un salario mensual de 1.640,16 euros brutos. Las partes firmaron un contrato inicial de fecha 20/05/2004, y con posterioridad un contrato a fecha 1/03/2011. Cada uno de ellos venía acompañado de un anexo de cláusulas para la regulación de su relación. En el contrato firmado el 20/05/2004, en el Anexo correspondiente, se pactaba en la cláusula DECIMOTERCERA lo siguiente: Toda vez que el presente contrato quede extinguido (cualquiera que fuese el motivo) el representante que firma este contrato con la empresa Auto Celta, S.L.

se compromete a no desarrollar ni por cuenta propia ni ajena, actividad que suponga una competencia para la empresa Auto Celta, S.L, durante un plazo de un año, en el caso de que la presente relación mercantil tenga una duración máxima del mismo periodo de tiempo. En el caso de que la relación mercantil tuviese una duración superior a un año, esta cláusula de pacto de no competencia se extenderá por un periodo de dos años.

Si dicho representante incumpliera lo mencionado anteriormente, tendrá que indemnizar a la empresa Auto Celta, S.L. con nueve mil euros (cantidad que variara anualmente en función al I.P.C.), por cada año o fracción de año, de relación mercantil entre ambas partes. La variación del IPC del periodo comprendido entre el mes de mayo de 2004 y el mes de junio de 2013, asciende a 24,5%. En el ANEXO- RC al contrato laboral especial de Representante de Comercio, firmado el 1 de marzo de 2010, en la Cláusula Décimo Quinta se establece: 'Toda vez que el presente contrato quede extinguido (cualquiera que fuese el motivo) el representante que firma este contrato con la empresa Auto Celta s.l.u se compromete a no desarrollar, ni por cuenta propia, ni ajena que suponga una competencia para la empresa Auto Celta s.l.u., durante el plazo de un año, en el caso de que la presente relación entre ambas partes tenga una duración máxima del mismo periodo de tiempo.

En el caso de que la relación entre ambas partes tuviese una duración superior a un año, esta cláusula de pacto de no competencia, se extenderá a un periodo de dos años. Si dicho representante incumpliera este pacto de no competencia, vendría obligado a reintegrar a la empresa Auto Celta, s.l.u. las cantidades (por premios, incentivos, gastos extras o cualquier otro concepto) quo hubiese recibido a mayores de los importes que se reflejan en el Anexo-RC. Para dicho reintegro se establece un plazo no superior a diez días naturales.

El incumplimiento del plazo referido, devengara un interés de demora del 2 por ciento mensual a favor de Auto Celta s.l.u. respecto a la cantidad pendiente de reintegrar'. Fue despedido en fecha 15/07/2013, por causas previstas en art. 49.1.b) y 54.2.d) del Estatuto de /os Trabajadores, despido confirmado por Sentencia de este mismo Juzgado de fecha 31/03/2014 (autos DOI 963/2013), confirmada en Suplicación por Sentencia de fecha 27/10/2014 (Rec. Sup. 2943/2014). -Resoluciones citadas, contratos de trabajo.', con base en los folios 224 a 230 de autos.

En el tercero postula que se adicione a la redacción dada por la jueza a quo: '...Los parámetros o bases utilizadas para el abono de la cantidad de 4.896 euros en concepto de indemnización por clientela (pacto de no competencia, se trató de una cantidad a tanto alzado, inferior al tope máximo calculado conforme a los parámetros legales', con basen en los documentos obrantes al folio 165 de autos.

El nuevo tercero bis pide que tenga el siguiente tenor literal: 'En los últimos tres años de prestación de servicios para la empresa demandada (agosto 2010 a julio de 2013) el actor percibió 48.022 euros en concepto de comisiones, lo que determina un promedio anual de 16.007,57 euros', con base en el documento obrante al folio 231 de autos.

Finalmente el nuevo cuarto bis peticiona que quede así: '('Cuarto Bis).- La empresa demandada descontó de las nóminas del actor, correspondientes al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2012 y julio 2013, en concepto de penalización por impagados la cantidad de 1.090,11 euros, desglosándose por meses los siguientes importes: - Julio 2013: 37,16€.

- Junio 2013: 62,95€ - Mayo 2013: 77,78€.

- Abril 2013: 107,60€.

- Marzo 2013: 105,73€.

- Febrero 2013: 126,84€ - Enero 2013: 108,47€.

- Diciembre 2012: 101,20€.

- Noviembre 2012: 103,64€.

- Octubre 2012: 91,46€.

- Septiembre 2012: 107,21€.

- Agosto 2012: 60,07€.', con base en los documentos obrantes a los folios 234, 237, 240, 243, 246, 249, 252, 258, 261, 264 y 267 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que - salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, procede acceder a la modificación del hecho probado primero, pues se trata de la reseña de las cláusulas contractuales en su día acordadas, en su literalidad, extraída del texto de los anexos contractuales suscritos entre las partes y no impugnados, y de los datos del IPC del periodo, extraído de certificación del INE, pudiendo resultar relevantes para la resolución de la litis, en la que una de las cuestiones reclamadas y debatidas es el importe que al actor le corresponde y que la demandada debe abonar en concepto de indemnización por no concurrencia.

Lo mismo ocurre respecto a lo peticionado en el hecho tercero, por cuanto la redacción se extrae del documento invocado en amparo de la pretensión, sin argumentación o interpretación alguna y se trata de la explicación que el administrador único de la demandada da a la petición de información solicitada por el juzgado, a instancia del actor, siendo, por tanto hábil a los efectos revisorios y pudiendo resultar trascendente para la resolución de la litis, como consecuencia de que, como se ha indicado, una de las cuestiones reclamadas y debatidas en la litis es el importe que al actor le corresponde y que la demandada debe abonar en concepto de indemnización por no concurrencia.

No es pertinente, en cambio, que se introduzca un nuevo hecho probado tercero bis, por cuanto el documento en el que se basa no es hábil a los efectos revisorios, al haber sido redactado y corregido por la propia parte que lo aportó y que hoy pretende que, con base en él, se modifique el relato fáctico, debiendo tenerse en cuenta, además, que la parte impugnante del recurso alega la falta de corrección de las cantidades pretendidas, según las normas de cálculo que invoca.

Si procede acceder a la introducción del nuevo hecho probado cuarto bis, ya que los datos se extraen directamente de los documentos invocados, confeccionados por la parte demandada, y pueden resultar trascendentes para la resolución de la litis, ya que otra de las cuestiones debatidas es la procedencia o no de que la empresa realice dichos descuentos.



TERCERO.- Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte, en el apartado primero del segundo de los motivos del recurso, la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3 del mismo texto legal , el artículo 10.4 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto y los artículos 1.256 , 1.281 , 1.282 , 1.283 y concordantes del Código Civil , argumentando, en síntesis, que las cantidades reclamadas, en concepto de indemnización por clientela o pacto de no concurrencia, se extraen de realizar los cálculos en los términos establecidos en la clausulas contenidas en los anexos de los contratos y son postcontractuales y con independencia de cuál haya sido el motivo de la extinción de la relación laboral existente.

Aceptado por ambas partes que la relación laboral que les vincula, es una relación laboral especial de personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, regulada por el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, en el artículo 10.4 de esta última norma se establece que: 'Será válido el pacto en virtud del cual el trabajador se obligue a no competir con el empresario, ni a prestar sus servicios a otro empresario competidor del mismo, para después de extinguida la relación laboral, si concurren los siguientes requisitos: a) Que la extinción del contrato no sea debida al incumplimiento por el empresario de las obligaciones que le corresponden.

b) Que éste tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y c) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada. Se entenderá que se ha satisfecho esta compensación cuando se hubiera indemnizado al trabajador por la clientela conseguida por él.

Este pacto no podrá tener una duración superior a dos años' En virtud de ello, las partes suscribieron un contrato inicial, de fecha 20 de mayo de 2004, tal cual consta en el modificado hecho probado primero, al que se unieron dos anexos, el denominado Anexo I y el denominado Anexo II, constando en la cláusula décimo tercera del Anexo I, cuyo tenor literal consta incorporado el hecho probado primero.

Este contrato fue sustituido por otro posterior de 1 de marzo de 2010, tal y como también consta en el hecho probado primero, suscribiéndose igualmente en anexo, denominado RC, que, según su cláusula primera, surte efectos desde la fecha de sus suscripción y sustituye a los anteriores anexos I y II del contrato suscrito el 20 de mayo de 2004, y en cuya clausula décimo quinta se plasma y desarrolla lo establecido en el artículo 10.4 del Real Decreto 1438/1985 , en los términos que constan en la modificación concedida del hecho probado primero.

En consecuencia y al ser sustituida, no resulta de aplicación la cláusula décimo tercera del Anexo I, del contrato suscrito el 20 de mayo de 2004, debiendo acudirse a lo establecido en la cláusula décimo quinta del Anexo RC del contrato suscrito el 1 de marzo de 2010, no conteniendo la misma dato alguno respecto a la indemnización que el trabajador debe percibir como consecuencia del pacto de no concurrencia suscrito, fijando tan sólo los términos del cálculo de la indemnización que el trabajador tiene que abonar a la empresa si incumple el citado pacto, siendo clara la intención de las partes, por lo que debe acudirse al sentido literal de la misma, tal y como establece el artículo 1.281 del Código Civil , lo que implica que no pueda accederse a lo pretendido por la parte, esto es a que se aplique en sentido inverso al establecido, es decir, que la empresa indemnice al trabajador en la misma cuantía que éste tendría que indemnizarla si concurrieran los supuestos establecidos en la cláusula contractual.

Es más, no puede defenderse, en principio, la nulidad de la citada cláusula, dado que no existe evidencia de vicio de consentimiento por parte del recurrente, ni el mismo ha alegado su concurrencia, y tampoco ha interesado la nulidad de la misma por entender que sea abusiva.

Por ello, debe acudirse, para fijar la indemnización correspondiente al trabajador y que debe existir para que la cláusula de no concurrencia postcontractual pueda entenderse lícita y válidamente suscrita, a la norma vigente en la materia, que es el apartado c) del artículo 10.4 del Real Decreto 1438/1985 , que establece que se indemnice al trabajador por la clientela conseguida por él, y para fijar el importe de dicha indemnización ha de atenderse a lo que establece al respecto el artículo 11 del Real Decreto citado , y concretamente su apartado tercero, que establece: 'A falta de acuerdo entre las partes, la indemnización por la clientela se fijará por el Magistrado de Trabajo, sin que pueda exceder del importe total de las comisiones correspondientes a un año, calculado por el importe medio del total de las comisiones percibidas durante los últimos tres años, o período inferior que hubiere durado la relación laboral, en su caso', ante la discrepancia de las partes al respecto, pues la empresa, reconociendo que no alcanza al tope máximo calculado según criterios legales - modificado hecho probado tercero-, le abona la de cuatro mil ochocientos noventa y seis euros (4.896 euros) y el actor reclama la de diecisiete mil quinientos catorce euros 17.514 euros), una vez deducida de la cantidad abonada por la empresa de la que entiende debería serle abonada.

Pero esta Sala se ve impedida para analizar si existe el derecho del actor a percibir, en concepto de indemnización por clientela, una cantidad superior a la abonada por la empresa, ya que no existe en relato fáctico de la sentencia dato alguno referido a las comisiones percibidas por el actor en el periodo de cómputo legalmente fijado, al no haber conseguido la parte la pretendida introducción de datos numéricos referidos a las mismas y por el motivo que consta en el anterior fundamento de derecho, siendo significativo al respecto que la parte recurrente no haya cuantificado en demanda el importe que reclamaría por esta petición subsidiaria, no haciéndolo hasta la interposición del recurso y concretamente al desarrollar el motivo del recurso.

Por ello procede desestimar el motivo del recurso

CUARTO.- Finalmente, y con el mismo amparo procesal, señala la parte que se ha producido la infracción del artículo 9.d) del Real Decreto 1438/1985 , en relación con la aplicación indebida del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española , al causar indefensión a la parte la resolución adoptada al respecto, argumentando que, además de que la jueza a quo ha pretendido que la parte no ha concretado las partidas concretas, cuando esto no es cierto ya que se reclama una cantidad cierta y concreta que se extrae de la propia documentación aportada por la empresa, y que la empresa no puede deducir las cantidades detraídas por impagos, por estar prohibido por la normativa reguladora de la relación laboral especial.

Pues bien, es cierto que la parte, en su demanda, no concreta las distintas cantidades que en cada momento le han sido detraídas por la empresa, pero en el hecho octavo señala que las mismas han sido detraídas por el concepto de penalización por impagados, así como que corresponden al periodo comprendido entre agosto de 2012 y julio de 2013 y por un importe total de 1.090,11 euros, siendo fácil comprobar esta cuantía global a través de la documentación aportada por las empresa y concretamente en los folios invocados por el recurrente para interesar y obtener la modificación fáctica concretada en el nuevo hecho probado cuarto bis, cuya suma asciende a la que la parte señala de forma global.

En consecuencia, el actor ha acreditado las deducciones realizadas y porqué concepto, resultando excesivamente rigurosa la conclusión extraída por la jueza a quo, respecto a la falta de concreción y de prueba, pero ello no ocasiona indefensión alguna a la parte, que ha podido alegar e interesar en todo momento lo que ha estimado oportuno, además de que la alegación de indefensión está defectuosamente formulada por la vía procesal de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, teniendo su encaje vehicular a través del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , referido a la infracción de normas y/o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión.

Fijada y concretada que las deducciones del periodo señalado y en las cuantías parciales fijadas y reseñadas en el modificado hecho probado cuarto bis de la sentencia y en la global reclamada resultante de su suma, en concepto de penalización impagados, debemos entrar a analizar si, como denuncia el recurrente, las cantidades detraídas no pueden serlo, por impedirlo la norma reguladora al respecto, o si, por el contrario, como sustenta la impugnante del recurso, es lícito, por permitirlo el artículo 8.3 del Real Decreto 1438/1985 y la cláusula 14, condición quinta del Anexo RC.

Pues bien, el artículo 9.d) del Real Decreto 1438/1985 establece que una de las obligaciones del trabajador gestionar el cobro de las operaciones mercantiles en que directa o indirectamente hubiesen intervenido, si así se determina en el contrato y abonar al empresario, inmediatamente, las cantidades cobradas a los clientes cuando le esté encomendada la gestión de cobro, pero también establece que, en ningún caso de la gestión de cobro podrá derivarse responsabilidad patrimonial para los trabajadores, salvo que haya habido negligencia grave o dolosa.

Por su parte, el artículo 8.3 del mismo Real Decreto establece que si existen retribuciones consistentes en comisiones, salvo pacto en contrario, el derecho a la comisión nacerá en el momento del pago por el cliente en ejecución del contrato celebrado con la Empresa. Esta liquidará y pagará al trabajador las comisiones a que éste tenga derecho, en el plazo de un mes, que podrá ampliarse hasta tres meses mediante pacto expreso.

Pues bien, en el presente caso, la cláusula decimocuarta del Anexo RC al contrato suscrito entre las partes el 1 de marzo de 2010, fijando el sistema de cobro de las comisiones, siendo un sistema complejo que no depende sólo de las ventas realizadas por el trabajador, sino de otros factores variables, fijándose un sistema de incentivos y penalizaciones mensuales, que se incluyen en las bases de remuneración mensual, pero también se incluyen lo que se denominan penalizaciones por impagos, paras cuyo entendimiento debe acudirse a las condiciones quinta y novena en las que se señala que las penalizaciones y en liquidaciones tras la extinción del contrato se articulan en función de la consecución del buen fin de las operaciones por él efectuadas, señalándose y siendo ello determinante para entender el origen y la finalidad de las denominadas penalizaciones por impagos, 'que la penalización se basa en que el representante ha cobrado una comisión e incentivos anticipados, pues el derecho a la comisión nace en el momento del pago por el cliente', es decir, no nos encontramos ante supuestos en los que la empresa hace responsable al trabajador del pago de los productos vendidos y no cobrados, que es lo que prohíbe el artículo 9.d) del Real Decreto 1438/1985 y la parte recurrente pretende que está ocurriendo, sino ante una penalización porcentual derivada de pagos no realizados por los clientes cuando se le han abonado las correspondientes comisiones por anticipado.

Dicho sistema porcentual de detracción, tan sólo sería ilícito en caso de que superara el importe de las comisiones efectivamente abonadas al trabajador, por ventas de productos no pagados por el cliente, y con respecto al exceso sobre dicho importe, extremo que el recurrente no ha acreditado en momento alguno, no realizando prueba al respecto, ni tampoco ha peticionado que se declarara la nulidad del citado sistema de pago de comisiones.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. IGNACIO EDUARDO ALÉN HERMIDA, en nombre y representación de D. Alonso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA AUTO CELTA S.L.U., sobre CANTIDAD, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.