Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1244/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001973
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001244 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000671 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña Porfirio
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ NUÑEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001244/2018, formalizado por EL LETRADO DON MANUEL LÓPEZ
NÚÑEZ, en nombre y representación de DON Porfirio , contra la sentencia número 608/2017 dictada por
EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000671/2016, seguidos a instancia de DON Porfirio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL representado por LA LETRADA SRA. GOYANES VIVIANI, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : DON Porfirio presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 608/2017, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que el demandante, Porfirio , mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1958 y con DNI número NUM001 , consta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 y ostenta la profesión habitual de camarero (asalariado). Que en fecha 25 de Abril de 2016 se dictó Sentencia número 153/2016 durante la sustanciación ante el Juzgado de lo Social número 2 de los de esta ciudad de los autos registrados como Seguridad Social bajo el número 1031/2013, desestimatoria íntegra ésta de una petición similar a la presente (prestaciones en grados de Absoluta y en grado de Total -ésta como petición subsidiaria, si bien entonces interesaba el Sr. Porfirio una base reguladora de 1.748,20 y ahora interesa el mismo trabajador una base reguladora de 1.074,72).

SEGUNDO.- Que el cuadro clínico residual del ahora demandante es el siguiente '... ARTROSIS ESPINAL Y PERIFÉRICA.

FIBROMILAGIA. ARTROSCOPIA RODILLAS (09/15 izquierda y 03/16 derecha). ...'.

TERCERO.- Que, una vez iniciado el expediente administrativo de reconocimiento de prestación por Incapacidad Permanente en cualquiera de sus grados por la ahora demandante en fecha 02 de Junio de 2016, en fecha 14 de Julio de 2016 se emitió por los facultativos competentes del Equipo de Valoración de Incapacidades (también y en adelante, EVI) Informe de Valoración Médica de la paciente y ahora demandante, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... ANTECEDENTES. Denegada IP en 2013, con Sentencia favorable al INSS 25-04-2016. Antecedentes médicos: ARTROSIS AXIAL Y PREIFÉRICA. FIBROMIALGIA.CA. MAMA. IZ NÓDULOS CUERDAS VOCALES. ARTROSCOPIA RODILLA IZQUIERDA 09/2015. AFECTACIÓN ACUTAL. Solicitud de IP a instancia de parte. Alega dolores musculo- articulares generalizados. Recientemente operado de la rodilla derecha en La Rosaleda, realizándosele una meniscectomía subtotal cuerno posterior menisco interno y una regularización borde libre del menisco externo (31.03.2016). EXPLORACIONES POR APARATOS. APARATO LOCOMOTOR. Marcha autónoma, no claudicante. Camina de puntas y talones. Maniobras de estiramiento radicular negativas. No artritis.

No derrame. No deformidades óseas. Estabilidad ligamentosas de ambas rodillas conservado. Balances articulares axial y periféricos dentro de rangos normales. Mantiene conservada la fuera, el tono y la sensibilidad en las cuatro extremidades. DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Artrosis espinal y periférica.

Fibromialgia. Artroscopia de rodillas (09/15 en rodilla izquierda y 03/16 en rodilla derecha). TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO. Quirúrgico mediante artroscopia en ambas rodillas en Hospital La Rosaleda (MENISCECTOMÍA). Actualmente, farmacológico: Alopurinol, Escitalopram, Diclofenaco, Trypotizol, Famotidina, Simvastatina, Condrosulf y Tramadol/Paracetamol. EVOLUCIÓN. Crónica con reagudizaciones. POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS. Fisioterapia analgésica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES. Dolor musculo-articular axial y periférico con movilidad conservada y sin datos de afectación neurológica. CONCLUSIONES. Limitado para tareas de muy exigentes requerimientos físicos en períodos de agudización dolorosa. ...'. Que en fecha 18 de Julio de 2016, a la vista del Informe de Valoración Médica y de todos los antecedentes clínicos del pacientes, se dictó Dictamen Propuesta por el EVI, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autossiguiente '... Determinado el cuadro clínico residual: ARTROSIS ESPINAL Y PERIFÉRICA.

FIBROMILAGIA. ARTROSCOPIA RODILLAS (09/15 izquierda y 03/16 derecha). Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor musculo-articular axial y periférico con movilidad conservada y sin datos de afectación neurológica. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social... La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. ...'. Que en fecha 20 de Julio de 2016 se dictó por la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social Resolución denegatoria de la prestación por situación de Incapacidad Permanente, con el tenor literal esencial -que no completo por constar en unidad de autos- siguiente '... De acuerdo con los datos existentes en el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la documentación aportada por usted, esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto denegar con fecha 1-07-2016 la prestación de Incapacidad Permanente por las siguientes causas: POR NO ALCANZAR LAS LESIONES QUE PADECE UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 194 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, DE 30 DE OCTUBRE (BOE 31/10/2015), EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 193.1 DE LA MISMA DISPOSICIÓN. ...'.

CUARTO.- Que la fecha de efectos de la prestación de autos es la del día 18 de Julio de 2016.

QUINTO.- Que la base reguladora del ahora demandante asciende a 793,19 euros/mes (del resultado de los cálculos obrantes en el expediente administrativo acordes a los parámetros normativos de aplicación).

SEXTO.- Que se ha agotado la preceptiva vía administrativa previa puesto que el demandante interpuso escrito de reclamación previa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 05 de Agosto de 2016, la cual fue desestimada por medio de Resolución dictada en fecha 24 de Agosto de 2016 que acoge lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS y en el artículo 1.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio y que consta unida a las presentes actuaciones dentro el expediente administrativo completo aportado por la Entidad Gestora ahora demandada, con el tenor literal esencial -que no completo precisamente por constar en unidad de autos- siguiente '... En contestación a su reclamación previa de fecha 10/08/2016 contra la resolución de esta Dirección Provincial en la que se le deniega la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y con base en lo siguiente: HECHOS. En su escrito solicita la calificación de su proceso como de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, en grado de total para la profesión habitual... RESUELVE: Desestimar la reclamación previa interpuesta. Al mismo tiempo, le enviamos copia del informe médico de síntesis. ...'.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Porfirio , asistida por el Letrado Sr.

López Núñez, frente a la Entidad Gestora el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (también, INSS), asistida por la Letrada Sra. Goyanes Viviani, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la Entidad Gestora ahora demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector, CONFIRMANDO en todos sus términos la resolución administrativa ahora impugnada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECINUEVE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la Entidad Gestora demandada de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector, confirmando en todos sus términos la resolución administrativa impugnada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra estimando en su totalidad lo peticionado en el suplico de la demanda rectora de los autos, reconocimiento al actor recurrente afecto de una Invalidez Permanente Total y con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora de 793,19 euros, en catorce pagas anuales y derivada de contingencia común.



SEGUNDO .

- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal segundo, para que se añada a la redacción dada por la jueza a quo lo siguiente: 'El actor también padece meniscopatía medial en rodilla izquierda con sintomatología mecánica. Sufrió rotura compleja degenerativa CPMI rodilla derecha, Condropatía grado II CFM, Condropatía pago II-III meseta tibial interna y desflecamiento borde libre ME. También le han sido detectadas una pequeña hernia discal posteromedial L5-S1, Artropatía degenerativa facetaria L5-S1 izquierda. Incurvación lateral de la columna lumbar', con base en los documentos obrantes a los folios 132, 139 y 134 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, ya que la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la actora, por ofrecerle mayor fiabilidad, no pudiendo sustituir la Sala el criterio del juzgador en la valoración de la prueba, al no haberse acreditado que haya incurrido en error.

A mayor abundamiento las dolencias en las rodillas que manifiesta tener, han sido objeto de intervención, ya que, tal cual consta en el hecho probado tercero, cuya modificación no se solicita, consta que se realizó artroscopia de rodilla izquierda en septiembre de 2015 y artroscopia con meniscectomía subtotal cuerno posterior menisco interno y una regularización borde libre del menisco externo el 31 de marzo de 2016, es decir, en fechas posteriores a las que constan en los informes médicos en que la parte ampara su pretensión.



TERCERO. - Seguidamente pretende la parte en el siguiente motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción del artículo 137.1.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La denuncia formulada no puede prosperar, por cuanto las dolencias que presenta el actor, reseñadas en los inmodificados hechos probados segundo y tercero de la sentencia, no tienen entidad suficiente, en el actual estado de evolución, como para impedirle la realización de las principales funciones de su profesión habitual de camarero, pues, realiza marcha autónoma, no claudicante, caminando de puntas talones, presentando estabilidad ligamentosa en ambas rodillas, balances articulares axial y periféricos dentro de rangos normales y conservando fuerza, tono y sensibilidad en la cuatro extremidades, estando tan sólo limitado para tareas de muy exigentes requerimientos físicos en periodos de agudización, que tienen adecuada protección mediante el mecanismo de la incapacidad temporal.

En consecuencia el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MANUEL LÓPEZ NÚÑEZ, en nombre y representación de D. Porfirio , contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Santiago de Compostela , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.