Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1247/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004691
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001247 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 932/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Soledad
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1247/2019, formalizado por el Letrado D. JOSÉ NOGUEIRA
ESMORIS, en nombre y representación de Dª Soledad , contra la sentencia número 369/2018 dictada por
el XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 932/2017, seguidos a

instancia de Dª Soledad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Soledad presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- Dª. Soledad , nacida el NUM000 de 1.961, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual 'dependiente de tienda de animales'./ La base reguladora a efectos de incapacidad permanente total asciende a razón de 523,04€./ Segundo.- Por Dª. Soledad , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 20 de junio de 2.017, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 23 de junio de 2.017, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 27 de junio de 2.017, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente./ Tercero.- Por Dª Soledad , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 29 de agosto de 2.017, en el sentido de desestimar la reclamación./ Cuarto.- Dª. Soledad , ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'hernia discal C5C6 y protrusión C6C7 (RMN 29/12/15), cirugía en 12/2016 (discectomía C5C6), tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'dolor cervical y hombro derecho con disminución leve del balance articular, conservados balances musculares en extremidades y sin signos de compromiso radicular'./ Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Soledad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Soledad formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 22 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de junio de dos mil diecinueve para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre IPA y subsidiariamente IPTTH de la actora afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, por presentar cuadro clínico residual de: 'hernia discal C5C6 y protrusión C6C7 (RMN 29/12/15), cirugía en 12/2016 (discectomía C5C6), tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'dolor cervical y hombro derecho con disminución leve del balance articular, conservados balances musculares en extremidades y sin signos de compromiso radicular.

Frente a ella la parte actora formula recurso de suplicación y pretende como primer motivo y con amparo procesal del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos declarados probados y en concreto del hecho probado cuarto para que quede redactado del tenor literal siguiente: Dª Soledad , ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'hernia discal C5C6 y protrusión C6C7 (RMN 29/12/15), cirugía en 12/2016 (discectomía C5C6), tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho. Sensibilidad dudosa. Hipoestesia en dermatomas C4, C5-C6, C7-C8 y T1-T2. Osteoartrosis uncovertebral bilateral en C6- C7 que ocasiona estenosis foraminal izquierda significativa. Que en el injerto intersomatico intervenido (C5- C6), osteocondrosis intervertebral en estadio subagudo de evolución. En el segmento subyacente C6-C7, el disco degenerado protruye ligeramente. Las uncolvetebrales están hipertrofiadas, sobre todo la izquierda, y puede ocasionar compromiso ocaisonal de la raíz C7 izquierda', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'dolor cervical y hombro derecho con disminución leve del balance articular, conservados balances musculares en extremidades y sin signos de compromiso radicular'.

La revisión no prospera porque no aceptamos la variación del estado patológico que la Magistrada declara probado, por el que se da por el recurrente, porque a pesar de que la facultad de valorar la prueba que el art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social atribuye al Juzgador no es libérrima y excusada de fiscalización en este trámite extraordinario -como reiteradamente ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 25-3-04 R.4278-03-, sino que se halla sometida al requisito de ser acorde a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ) y es censurable por no ajustarse a ellas, pese a todo consideramos que tales reglas se entienden respetadas, por la indudable objetividad atribuible al EVI en que la sentencia se apoya, porque las dolencias artrósicas han sido ya recogidas en el hecho probado y no puede aceptarse revisión de hechos exclusivamente basada en certificados médicos, incluso aunque hubieran sido ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancia que (singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc.) puedan llevar a la conclusión contraria, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por el Magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia) sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( STS 6-4-90 ), porque no es admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 348 y 326 LEC de 1/2000de 7 Enero ( STS 2 Marzo 1990 ) con criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de este tribunal de 30-9-05 R.253/05 ; 12-2-07 R.2035/06 .



SEGUNDO : En el segundo y tercero de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 194. 1 b ) y 194.1 a) del RDL 8/2015 de 30 de octubre del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demanda la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque, el relato fáctico de los hechos probados en el apartado de las dolencias es el siguiente: hernia discal C5C6 y protrusión C6C7 (RMN 29/12/15), cirugía en 12/2016 (discectomía C5C6), tendinopatía del supraespinoso de hombro derecho', que le ocasiona como limitación orgánica y funcional 'dolor cervical y hombro derecho con disminución leve del balance articular, conservados balances musculares en extremidades y sin signos de compromiso radicular.

Y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la demandante dependienta en tienda de animales, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que solo le provocan una disminución leve del balance articular en hombros y, dolor cervical y en cambio no hay signos de compromiso radicular; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de dependienta en tienda de animales, este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige; porque aunque en su puesto de trabajo tenga que asumir posiciones forzadas y mantenidas, y sea físico, no hay datos objetivos que revelen la imposibilidad de asumirlas o de que concurra dolor constante al movimiento. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 194. 1 b) Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 194. 1 a) Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Y en el caso de autos ni concurre esa mayor penosidad, ni provoca disminución en el rendimiento ya que solo justificaría la limitación para actividades que sobrecargaran la zona cervical.

Y al haberlo apreciado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Soledad contra la sentencia de fecha 4-9-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el proceso promovido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.