Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1293/2018 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002794
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001293 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000951 /2014
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Pura
ABOGADO/A: FERNANDO ESCARIZ FERNANDEZ
PROCURADOR: LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001293 /2018, formalizado por Dª Pura , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000951 /2014, seguidos a instancia de Dª Pura frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pura presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Mediante resolución de 10 de enero de 2014, el Servizo Público de Emprego reconoció a la Sra. Pura un subsidio de desempleo para mayores de 55 años desde el 1 de enero de 2014.

SEGUNDO.- El día 3 de febrero de 2014, se realiza visita de inspección por la Subinspectora de Trabajo al centro de trabajo sito en calle Fieira n°2, piso 2, puerta E, y se extiende acta de infracción. En el acta, la Subinspectora actuante hace constar que: La empresa LILIANA FREIRE CAMBEIRO, nunca contrata personal para que le 'ayuden a ordenar ', solo excepcionalmente contrato a una trabajadora para su sustitución por baja por maternidad, y por unos días a Doña Ariadna . La empresa LILIANA FREIRE CAMBEIRO obtuvo personal en prácticas de la universidad de Santiago también en el año 2013. Doña Catalina y Doña. Pura tenían relación laboral, puesto que Doña Catalina fue asesora legal de Doña. Pura mientras se encontraba de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, y sigue siéndolo de su pareja en asesoramiento del funcionamiento de la sociedad que crearon ambos. Pura y su pareja constituyen una sociedad civil NONITO MEILAN Y GUADALUPE NAVAS SC asesorada y representada según los datos informatizados de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la asesoría LILIANA FREIRE CAMBEIRO- Doña. Pura deja la empresa porque dice que 'no da para los dos'. Doña, Pura manifiesta haber disfrutado de casi dos semanas de vacaciones, por tres meses de trabajo, al principio del contrato en el mes de octubre, periodo superior al que le correspondería por tiempo que previsiblemente iba a trabajar. La baja en el régimen especial de trabajadores autónomos no supone que la trabajadora se encuentre en situación legal de desempleo y en consecuencia, y a tenor de lo establecido en el artículo 205 del R.D. Legislativo 1/1994 de 20 de Junio (BOE 29-6-1994), no procede la obtención del percibo de la Prestación por Desempleo. Con la finalización del contrato y habiendo reunido tres meses de cotización y demás requisitos previstos en el artículo 215,3 del R.D. Legislativo 111994 de 20 de Junio (BOE 29-61994), pasa a ser beneficiaria del Subsidio por Desempleo para mayores de 55 años desde el 01-01-2014. Por tanto, se concluye que entre la empresa LILIANA FREIRE CAMBEIRO y la trabajadora Pura se ha producido una connivencia para la obtención del Subsidio por Desempleo de forma indebida por parte de la trabajadora; los hechos reseñados evidencian, de forma razonada y suficiente, que la empresa y la trabajadora se pusieron de acuerdo para celebrar un contrato de trabajo temporal con el único fin de posibilitar a la trabajadora el percibo del Subsidio por Desempleo para mayores de 55 años que disfruta desde el 01-01- 2014. Todo ello sin olvidar que la existencia de relación laboral entre las partes expuesta en el cuerpo del acta y que facilita el acuerdo que da lugar a la connivencia. La infracción consiste en la creación de una situación de connivencia entre la empresa y la trabajadora para la obtención indebida de prestaciones. Se consideran infringidos los artículos 203, 205, 207, 208, 215, 216, 217, 218 y 219 del Real Decreto Legislativo 1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 15 ET, 6.4 CC y 386 LEO y se tipifica la infracción en el artículo 26.3 de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo de 4 de agosto, calificada como MUY GRAVE, con propuesta de sanción de extinción del subsidio. Obrando en autos se da por íntegramente reproducida.

TERCERO.- Mediante resolución de 2 de octubre de 2014, el SPEE acordó confirmar la propuesta de sanción del acta de infracción y la extinción del subsidio desde el desde el 1 de enero de 2014y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en su caso. Se consignan los siguientes hechos objetivos: 1) La Sra. Pura ha constado de alta como trabajadora por cuenta propia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde fecha 0105.2006, en la sociedad civil constituida con su pareja D. Hermenegildo , 'NONITO MEILAN Y GUADALUPE NAVAS, SC'. El objeto social de esta sociedad es la reforma de cocinas. Consta como representante autorizado del sistema red de la sociedad civil, Catalina . 2) En fecha 30.09.2013, la trabajadora autónoma causa baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. 3) En fecha 01.10.2013, la empresa 'Liliana Freire Cambeiro', dedicada a la actividad económica de contabilidad, teneduría de libros, auditoria y asesoría fiscal y la trabajadora Pura , suscriben contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de auxiliar administrativo para prestar servicios de archivo, recados y tareas sencillas de administración.

Consta como práctica habitual de la empresa la colaboración de personal becarios y pasantes, procedentes de la Facultad de Relaciones laborales y Recursos Humanos, de Santiago de Compostela, siendo la última colaboración efectuada la del periodo 02.05.2013 a 05.07.2013. 4) Entre la 'Liliana FREIRE CAMBEIRO' y la trabajadora Pura , consta relación de confianza, dado la previa relación laboral y de vecindad que les une.

5) En fecha 31.12.2013 la trabajadora causa baja en la relación laboral, siendo la causa 'la terminación de contrato temporal'. 6) La trabajadora solicita en la oficina pública de Empleo Estatal correspondiente, solicitud de prestación por desempleo, subsidio mayor de 55 arios, aportando a los efectos el correspondiente contrato de trabajo y el certificado de empresa en el que se hace constar como la causa de la terminación de contrato temporal.

CUARTO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa, siendo la misma desestimada por resolución expresa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la parte actora frente al SEPEE, debemos absolver y absolvemos a la ENTIDAD DEMANDADA de los pedimentos frente a ella deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre extinción del subsidio para mayores de 55 años recurre en suplicación dicha demandante, denunciando, con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, infracción de los arts 203, 205, 207, 208 y 225, 216 a 219 de la LGSS en relación con los arts 15 del ET y 217, 385 y 386 de la LEC. Sostiene la recurrente que ha prestado servicios reales para la empleadora, por tal razón ha lucrado la prestación cuyo reintegro solicitó la demandada. Y no puede presumirse, en contra de la trabajadora y sin otra prueba que las conclusiones de la inspectora, carentes de todo apoyo probatorio, en que en connivencia con la empleadora hubiese fingido un contrato para lucrar la prestación por desempleo, pues la trabajadora prestó servicios reales, como acreditaron los testigos que depusieron en el acto del juicio.



SEGUNDO.- Así las cosas, la cuestión litigiosa se concreta en determinar si la resolución administrativa del SPEE que extingue el subsidio para mayores de 55 años a la recurrente y que ratifica la sentencia de instancia, por considerar la existencia de connivencia entre la empresa y la trabajadora para la obtención indebida de las prestaciones es o no ajustada a derecho.

En cuanto a las actas de Inspección el Tribunal Supremo tiene declarado que la presunción de certeza alcanza únicamente a los hechos comprobados por el Inspector actuante y reflejados en el acta, bien porque al constituir una realidad objetiva fueron susceptibles de percepción directa por aquél en la visita girada, o bien por haber sido comprobados por el Inspector documentalmente, o a través de testimonios o de otras pruebas válidamente obtenidas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellos en el acta levantada. Por tanto, la presunción es destruible por prueba en contrario, que alcanza a los hechos constatados por el Inspector y reflejados en el acta, pero no a opiniones, valoraciones o calificaciones jurídicas, extendiéndose también el control jurisdiccional a los medios empleados por aquél para llegar a las afirmaciones contenidas en el acta ( STS 6 de mayo de 1993 (RJ 1993, 8738) y 8 de mayo de 2000 (RJ 2000, 4300) ).

En definitiva, la Inspección se halla autorizada para reflejar en las actas no sólo los hechos directamente constatados en aprehensión directa de los mismos, sino también aquellos datos o circunstancias obtenidas de forma indirecta, a través de otros medios, en cuanto se consignen o precisen los medios de prueba manejados permitiendo el examen a posteriori sobre el acierto o no de la conclusión extraída por la Inspección.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 (RJ 1990, 123) , 12 febrero (RJ 2000, 902) , 23 julio (RJ 1990, 6456) y 5 octubre 1990 (RJ 1990, 7529) , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 (RJ 1995, 5492) , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 ( AS 2000, 5092), Cantabria 5-07-2001 (JUR 2001, 287492) y Extremadura 8-10- 01 (AS 2001, 3946) , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido). Doctrina que resulta de aplicación aun con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Y en cuanto a su presunción de veracidad, como bien dice el recurrente se trata de presunción 'iuris tamtum' que admite prueba en contrario, por lo que puede ser destruida por el conjunto de las practicadas en autos.

Por otra parte, La existencia de un fraude de ley no se presume, sino que hay que probarlo por quien lo alega, en este caso por el INEM, pero tal prueba no necesita ser plena, absoluta, sino que puede deducirse de ciertos comportamientos que deben de ser analizados en cada litigio, para así llegar a una solución razonable.

En este sentido conviene destacar la doctrina contenida en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 6420) que considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 (RJ 1993, 1174) -rec. 2655/91 -; ...

21/06/04 (RJ 2004, 7466) -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 (RJ 2005, 3191) -], lo que puede hacerse - como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (LEG 1889, 27) [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ] ( SSTS 04/02/99 (RJ 1999, 1587) -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 (RJ 2008, 3292) -rcud 884/07 -; y 06/11/08 (RJ 2008, 6972) -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 (RJ 1994, 6332) -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 (RJ 1996, 191) -rec. 693/95 -; y 31/05/07 (RJ 2007, 3616) -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 (RJ 1995, 5204) -; y 31/05/07 -rcud 401/06.



TERCERO.- En el supuesto fáctico que se examina concurren las siguientes circunstancias tal y como se acredita del relato de hechos probados no combatido de contrario que: 1º) 'La actora permaneció de alta en el RETA desde el 1-5-2006, en la sociedad civil constituida con su pareja D Hermenegildo , 'Nonito Meilán Y Guadalupe Navas SC'. Cuyo objeto social era la reforma de cocinas' 2º) 'En fecha 30-9.13, la actora causa baja en el RETA y en fecha 1-10-2013, la empresa demandada 'Liliana Freire Cambeiro' dedicada a la actividad económica de contabilidad, teneduría de libros, auditorías y asesoría fiscal y la actora suscriben un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de auxiliar administrativa para prestar servicios de archivo, recados y tareas sencillas de administración'. 3º) 'Entre la empresa Liliana Freire Cambeiro y la trabajadora demandante consta una relación de confianza y de vecindad que les une'. Y 4º) 'En fecha 31-12-13 la trabajadora causa baja en la relación laboral siendo la causa 'la terminación del contrato temporal'.

Si a ello añadimos que el vínculo de amistad que une a la actora y empresaria pues esta fue asesora legal de la primera mientras se encontraba de alta en el RETA, y que sigue siéndolo de su pareja en el asesoramiento de la sociedad que habían creado ambos, lleva a la conclusión de que el segundo contrato constituye un fraude de ley dirigido a obtener unas prestaciones por desempleo para mayores de 55 años a las que no tenía derecho al cesar en el primer contrato, rechazando la sala la argumentación contenida en el recurso al denunciar que la sentencia de instancia infringe los presupuestos legales y jurisprudenciales para la eficacia de la prueba de presunciones; siendo de destacar como ya ha resuelto esta Sala en sentencia entre otras de 28-6-2001, 20-9-05 y 24-9-08, siguiendo reiterada jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia que 'la apreciación del fraude del fraude de ley corresponde, de modo primordial, al Juzgador de instancia , dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez, implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el Juez 'a quo', habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción'.

Por otra parte, como reiteradamente hemos puesto de manifiesto en esa sala Por todas STJ Galicia de 15-5-07, el Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.



CUARTO.- Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión de que deviene procedente el criterio de la juzgadora de instancia pues, para llegar a la conclusión de que procede la desestimación de la demanda articulada por el actor tuvo en cuenta la baja en el RETA en la sociedad que mantenía con su pareja Hermenegildo y la suscripción de un nuevo contrato de tres meses de duración con la demandada con la que mantenía una relación de amistad y que como se relata en la resolución impugnada siguiendo el contenido del acta levantada por la inspección de trabajo la actora manifiesta haber disfrutado de dos semanas de vacaciones, por tres meses de trabajo, al principio del contrato en el mes de octubre, período superior al que le correspondía por el tiempo en el que previsiblemente iba a trabajar Así pues, no ha resultado desvirtuada la presunción de la veracidad de los hechos consignados en el acta de la Inspección de trabajo, no confiriéndole solidez a las manifestaciones de los testigos a instancia de la actora que depusieron en el acto del juicio, consideramos que a la vista de lo expuesto y a tenor de los hechos constatados en la sentencia, tanto como hechos probados directamente como a través de hechos constatados en la fundamentación jurídica, procede ratificar el criterio del juzgador de instancia, por cuanto al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Pura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Santiago de Compostela de fecha 22 de noviembre de 2017 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.