Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1305/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0000743
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001305 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000256 /2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Nuria
ABOGADO/A: MARIA ELISA SACIDO PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA. SRA. Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001305 /2017, formalizado por el/la INSTITUTO SOCIAL MARINA,
contra la sentencia número 36 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000256 /2014, seguidos a instancia de Nuria frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Nuria presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 36 /17, de fecha veinticinco de enero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- En fecha 27/06/2013 se dicta acta de infracción n2 NUM000 por la Inspección de Trabajo sobre la trabajadora Da Nuria en atención a los datos obrantes en el expediente administrativo, documentación en materia de empleo y seguridad social relativa a la empresa Constancio e informe de vida laboral de la trabajadora.

En el acta de infracción se señala (resumidamente): Que don Constancio es armador de la embarcación pesquera denominada DIRECCION001 , figurando por ello de alta como autónomo del Régimen Especial del Mar desde 01/05/2008, dicha embarcación tiene asignado el permiso de Explotación para Embarcación (PER EX) ns NUM001 , con validez desde el 04/11/2010 para las siguientes artes de pesca: Betas, Nasa Camarón, Nasa Nécora y Marísqueo (Z4) La embarcación pesquera que nos ocupa tiene su puerto base en la localidad de DIRECCION002 .

En fecha 11/10/2011 doña Nuria suscribió con el armador don Constancio un contrato de trabajo de duración determinada., en su modalidad de obra o servicio determinado, código 401, celebrados al amparo de lo dispuesto en el art. 15 del ET , estipulado por una duración determinada pero incierta (hasta 'fin de campaña'), para prestar servicios como marinero en la embarcación ' DIRECCION001 ', en jornada de 40 horas semanales, prestadas de lunes a viernes, y cuyo objeto contractual era la 'campaña marisquera 2011-2012' y por la duración de la campaña marisquera 2011/2012.

Doña Nuria nunca antes había prestado servicios laborales como marinero. En efecto, el informe de su vida laboral, copia del cual figura en los archivos de esta Inspección Provincial. Acredita que la señora Nuria siempre estuvo trabajando como dependienta en empresas dedicadas al comercio al por menor de prendas de vestir.

A la finalización por 'fin de obra' del contrato laboral que nos ocupa, acontecida el 31/12/20111 doña Nuria accedió a la situación legal de desempleo, habiendo procediendo en fecha 05/01/2012 a presentar ante el Servicio público de Empleo Estatal la solicitud de reanudación de las prestaciones por desempleo, que le fue reconocida desde el 01/01/2012 hasta el 11/01/2012, fecha en la que se agotó.

Como ya se ha indicado, en el contrato de trabajo aludido se especificó como objeto del mismo la 'campaña marisquera 2011/2012' Y 'por la duración de la Campana Marisquera 2011/2012', lo cual, si tenemos en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en los articulos 15 del ET , el contrato de obra o servicio determinado es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, nos encontramos con que la referencia que se hizo en los contratos constituye la actividad normal de la empresa, consistente en la Pesca y el Marísqueo, y sin que se haya acreditado que la prestación de servicios por el trabajador en virtud de los contratos llegara a tener algún tipo de especificidad en relación con la actividad propia de la empresa.

Que en fecha 24/02/2012 doña Nuria celebró con el armador don Constancio un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, en su modalidad para obra o servicio determinado, para prestar servicios como marinero, estipulado por una duración determinada pero incierta, para prestar servicios como marinero en la embarcación ' DIRECCION001 ' , en jornada de 40 horas semanales, de lunes a viernes, y cuyo objeto contractual era la 'campaña marisquera 2011-2012' y 'po
Hay que señalar que la obra o el servicio que justifico la primera contratación temporal, es decir, la 'campaña marisquera 2011-2012', continuó ejecutándose después de la finalización de ese primer contrato, ya que en la segunda contratación temporal, de fecha 24/02/2012, se especificó de nuevo como objeto contractual esa misma obra o servicio, esto es, la 'campaña Marísqueo 2011/2012' y 'por la reanudación de la campaña marisquera y para dedicarse a otras artes en la ría de Muros DIRECCION002 '. Por consiguiente, el segundo contrato de trabajo, celebrado un mes y veinticuatro días después de la finalización del primero, se celebró para atender o cubrir una necesidad temporal que presuntamente ya había quedado satisfecha mediante la terminación de la obra de' primer contrato.

En esta segunda contratación temporal la realización de la obra o la prestación del servicio tampoco presentaba sustantividad o autonomía propia dentro de la actividad de la empresa, y, como también se ha apuntado, el día 22/03/2013 la empresa puso fin a la relación laboral que la unía con la trabajadora, cuando la obra para la que había sido contratada había finalizado hacía tiempo, en concreto el día 31/12/2012, es decir, el último día de la 'campaña marisquera 2011/2012'.

En base a la documentación obrante en el expediente remitido por el Instituto Social de la Marina y teniendo asimismo en cuenta los datos y antecedentes que figuran en los registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social, se ha podido constatar que durante el periodo al que se contrae la segunda relación laboral, es decir, desde el 24/02/2012 hasta el 22/03/2013, doña Nuria percibió, en pago directo por ese Instituto Social, las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que a continuación se especifican: PRESTACION FECHA HECHO CAUSANTE FECHA EFEC. ECONOMICOS FECHA FIN PRESTACION P.DE IT 11/05/12 26/05/12 11/10/12 P. DE IT 14/11/12 29/11/12 19/03/13 P.MATERNIDAD 20/03/13 20/03/12 VIGENTE De lo anteriormente expuesto se colige que durante el periodo de vigencia de la segunda relación laboral (393 días), hubo 110 días de prestación efectiva de servicios, 281 días de suspensión del contrato de trabajo por la situación de IT y dos días más de suspensión de la prestación de IT por maternidad.

Obsérvese igualmente que la relación laboral se mantuvo el tiempo necesario para que la trabajadora diera a luz (20/03/2013) y, por ende, se beneficiara del subsidio por maternidad, que exige como requisito imprescindible para su percepción hallarse en alta o en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante.

Según el libro de familia aportado a la investigación, copia del cual figura en los archivos de esta Inspección, la trabajadora doña Nuria mantiene una relación de pareja con el armador que nos ocupa, es decir, con don Constancio , y tienen en común una hija nacida el NUM002 /2013, de la que precisamente deriva el subsidio por maternidad que nos ocupa.

En fecha 11/06/2013 a las 12:30 horas, se contactó telefónicamente con doña Nuria quién aseguró que ella misma había 'pagado se su bolsillo los 200 euros que costara su seguro social, hubiera o no capturas y para tener así derechos el día de mañana, es decir, para conseguir en su momento el acceso a las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social. Nótese asimismo que la segunda contratación laboral cubre el periodo mínimo de cotización exigido para poder accederé su día a la prestación por desempleo.

Señalar igualmente que el informe de vida laboral del código de cuenta de cotización asignado a la empresa acredita o pone de manifiesto que doña Nuria ha sido la única trabajadora que ha tenido una relación laboral por tiempo superior al año y también la única empleada que ha celebrado con la empresa contrataciones de carácter temporal, lo cual y a juicio de quien suscribe, resulta cuanto menos contradictorio.

En definitiva, y a juicio de quien suscribe, todas estas circunstancias, plenamente acreditadas y demostradas, permiten inferir lo siguiente: (a) que el verdadero y único motivo de las contrataciones de doña Nuria por parte del armador don Constancio no fueron otras que colocar a aquélla en situación de conseguir en su momento el acceso a las prestaciones del Sistema de la Seguridad Social (en un primer momento la prestación por desempleo y posteriormente el subsidio por maternidad), estimándose, por lo tanto, que ambas partes nunca tuvieron la voluntad de establecer los derechos y obligaciones recíprocos que se derivan de un vínculo laboral, sino simplemente fa de hacer figurar un empleador y un trabajador aparentes, es decir, existentes sólo en el plano formal, como procedimiento idóneo, aunque ilegitimo, para propiciar el acceso a la prestaciones por desempleo, que de otra forma no se hubieran podido alcanzar. Y (b) que las contrataciones laborales aludidas se ejecutaron en fraude de ley, es decir, como un acto realizado al amparo de una norma persiguiendo un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, cual es permitir el acceso a unas prestaciones que jurídicamente no corresponderían.

Por todo lo cual, cabe estimar que entre ambas partes medió connivencia para la obtención indebida del subsidio oor maternidad.

Segundo.- En el acta, se concluye que tales hechos suponen incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 133 bis , 133 ter y 133 quarter de la LGSS y la infracción se tipifica y califica como MUY GRAVE en el articulo 26.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo, 5/2000, de 4 de agosto. Por lo que, de conformidad con el artículo 47.1.c ) y 43.3 del mismo Texto Legal , se propone la sanción de 'la extinción de la prestación o subsidio por incapacidad temporal/maternidad/maternidad/riesgo durante el embarazo/riesgo durante la lactancia natural/cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave desde el 20/03/201 y el reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas'.

Terceo.- Notificada a la actora acta de infracción el 02-07/2013 por la misma se formulan alegaciones por escrito con sello de entrada de 19-07-2013.

Cuarto.- De las alegaciones de la actora se dio traslado al servicio de Inspección, quien por informe de informe de fecha 24-07-2013 ratifico el contenido del acta de infracción.

Quinto.- Tras la apertura de nuevo trasmite de audiencia a la actora a fin de formular alegaciones, la misma presento escrito con sello de entrada de fecha 09-08- 2013.

Sexto.- En fecha 05-11-2013 se emite propuesta de resolución por la Jefa de la Unidad Especializada de Seguridad Social de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social quien confirma la sanción propuesta de la extinción de las prestaciones subsidios por incapacidad temporal y maternidad desde el 26-05-2012 y 20-03-2013, respectivamente y reintegro en su caso de las prestaciones indebidamente percibidas.

Séptimo.- Por resolución de la Dirección Provincial de fecha 09/12/2013 se resuelve confirmar la sanción propuesta de la extinción de las prestaciones o subsidios por incapacidad temporal y maternidad desde el 26-05-2012 y 20-03-2013, respectivamente y reintegro en su caso de las prestaciones indebidamente percibidas.

Octavo.- La actora por medio de escrito con sellé' de entrada de fecha 17/01/2014 formulo reclamación previa contra la anterior resolución, que fue desestimada por el SPEE/por medio de Resolución de fecha 30-01-2014.

Noveno.- La actora figuro de alta como trabajadora de la empresa PEREZ BLANCO MANUEL desde el 11/10/2011 a 30/12/2011 y desde el 24/02/2012 al 22/03/2013.

Dicha relación se sustenta en los siguientes contratos de trabajo: .- Contrato de trabajo de duración determinada de fecha 18/10/2011 para prestar servicios como marinero, con una jornada a tiempo completo, y una duración de 11/10/2011 a fin de campaña, siendo la obra o servicio determinado 'campaña marisquera 2011/2012'.

.- Contrato de trabajo de duración determinada de fecha 27/02/2012 para prestar servicios como marinero, con una jornada a tiempo completo, y una duración desde 24/02/2012, siendo la obra o servicio determinado 'campaña marisquera 2011/2012'.

Décimo.- En la Dirección General de la Marina Mercante, distrito marítimo de DIRECCION002 / DIRECCION003 , figura como lista de tripulantes del DIRECCION001 , Constancio , patrón al mando, fecha de enrole 02/07/2009, Apolonio , marinero, fecha de enrole 30/03/2012 y Nuria , marinera, fecha de enrole 24/02/2012 y fecha de desenrole, 11/05/2012 (por accidente no laboral), volviendo a enrolarse el 15/10/2012 hasta el 14/11/2012 (por complicaciones en el embarazo). En la libreta de navegación de la actora figura además su embarco en el DIRECCION001 en fecha 11/10/2011 y su desembarco por fin de contrato el 30/12/2011.

Undécimo.- Da Nuria , estuvo prestando servicios para D Constancio , en el buque de su propiedad DIRECCION001 en diferentes campañas marisqueras desde finales de 2011, pasando por los diferentes puntos de control de los guardapescas de DIRECCION002 quienes veían a la actora a bordo del buque, siendo ella la única que lo acompañaba (declaración testifical). Consta igualmente en el periodo en que la actora presto servicios, en los diferentes recibos de venta de marisco e un cupo superior al de una persona a bordo (doc. Nº5 del ramo de prueba de la actora).

Duodécimo.- La campaña de marisquero en la ría de DIRECCION002 varía según la cantidad de marisco existente cada año, oscilando normalmente entre los meses de septiembre/octubre a diciembre, reanudándose en el mes de febrero hasta marzo, ampliándose en ocasiones a la Ría de Muros (declaración testifical).

Decimotercero.- D^ Nuria , estuvo percibiendo la prestación de incapacidad temporal causada por baja médica de fecha 11/05/2012, en pago directo por el ISM desde el 26/05/2012 hasta el alta médica por mejoría que fue el 11/10/2012. Inicio nuevo proceso de incapacidad temporal por baja medica de fecha 14/11/2012, percibiendo la prestación en pago directo por el ISM desde el 29/11/212 hasta el alta médica por curación que fue del 19/03/2013, solicitando prestación por maternidad el 03/04/2013 por el nacimiento de su hija en fecha 20/03/2013, reconociéndosele la misma con fecha de efectos económicos desde el día del nacimiento hasta el 09/07/2013.

Decimocuarto.- Da Nuria , figura empadronada en de 2013 en DIRECCION004 ( DIRECCION005 ), DIRECCION006 y D Constancio en DIRECCION007 ( DIRECCION008 ), DIRECCION009 . Ambos tuvieron una hija en común nacida el NUM002 /2013.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada a instancias de Di Nuria , representada y asistida por la LETRADA Sra. Salcido Pérez, contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM) asistido y representado por el Letrado Sr. Requejo Gutiérrez, en materia de Seguridad Social (prestación de Incapacidad Temporal y Maternidad) y en consecuencia se declara la nulidad de la Resolución dictada por el ISM y el derecho de la actora a las prestaciones por incapacidad temporal y maternidad en su día reconocidas, sin que proceda la extinción de las mismas ni el reintegro de cantidad alguna por tal concepto, y se condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración, con todos los demás efectos inherentes a tal declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/3/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/7/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada ISM, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega infracción por no aplicación del art 47.1 c) en relación con el art 26.3 y el art 47.3 del RDL 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social.

En cuanto que considera el recurrente que, existen indicios suficientes para llegar a la conclusión de que el empresario Constancio y la demandante Nuria utilizaron las contrataciones laborales con fines fraudulentos, simulando la existencia de una relación laboral para que la demandante se pudiese lucrar indebidamente de prestaciones de la seguridad social, no siendo suficiente para sostener lo contrario la prueba testifical practicada en el acto del juicio. Y dice que tales indicios son: a) la demandante mantuvo una relación de pareja con el armador que la contrató, Constancio , con quien tuvo una hija el día 20/03/2012, siendo este hecho el que precisamente dio lugar a que se reconociese a la demandante el subsidio por maternidad.

b) la demandante con anterioridad a ser contratada por Constancio , nunca antes había prestado servicios laborales como marinero, habiéndose dedicado con anterioridad a prestar servicios como dependienta en empresas dedicadas al comercio al por menor de prendas de vestir.

c) Que la Inspección de Trabajo en su informe indica que se puso en contacto telefónicamente con la demandante el 11/06/2013, y que por ésta se manifestó que fue ella quien pagó de su bolsillo los 200 euros que costaba el seguro social, hubiese o no capturas.

d) igualmente se hace constar por la Inspección de Trabajo que la demandante ha sido la única trabajadora que ha tenido una relación laboral por tiempo superior a un año, y la única que ha celebrado con la empresa contrataciones de carácter temporal.



SEGUNDO .- La juzgadora de instancia no aprecio la existencia de fraude, ni connivencia para la obtención de las prestaciones de IT.

En cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) (recurso 884/2007 ), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174) - recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 ( RJ 1994, 7055) -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 ( RJ 2005, 3195) - recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 ( RJ 2000, 4800) -recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 (RJ 1999, 1587) -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 ( RJ 2003, 3018) -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 ( RJ 2004, 7466) - recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 ( RJ 1993, 2218) -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 ( RJ 2006, 4789) -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia de la Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (RJ 1997, 9339) (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 (RJ 1986, 680 ) y 12 noviembre 1988 ( RJ 1988, 8841)), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ( RJ 1989, 3895) ».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo- 2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio- 1995 ( RJ 1995, 5204) -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 ( RJ 1991, 8659) -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 ( RJ 1991, 9041) -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 ( RJ 2003, 3086) -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ).

O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 (RJ 1996, 191) - recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art.

97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art.

190 LPL ), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6-febrero-2003 (RJ 2003, 3086)-recurso 1207/2002 , 31-mayo-2007 ( RJ 2007, 3616) -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292) ).

Pues bien, el recurrente sostiene que el juez de instancia es el único competente para valorar la prueba, pero que, esta valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, lo que implica que el juzgador puede realizar inferencias de la actividad probatoria, pero siempre que no sean contrarias a la lógica y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico. Y lleva a cabo una valoración de la prueba distinta a la efectuada por el juzgador. Considerando que existe connivencia y que no se acredita que concurriese en la demandante la condición de trabajadora por cuenta ajena.

La juzgadora considera destruida la presunción Iuris Tamtum, y asi sostiene que las diferentes declaraciones testificales han manifestado que Da Nuria , estuvo prestando servicios para D Constancio , en el buque de su propiedad DIRECCION001 en diferentes campañas marisqueras desde finales de 2011, así el guardapesca, que declaró, Sr. Bernabe , manifestó que vio a la actora a bordo del DIRECCION001 pasando por los diferentes puntos de control de los guardapescas de DIRECCION002 , comprobando que la misma estaba enrolada en el buque y que las personas que iban a bordo tenían permiso para ello, siendo esta persona, la actora. Consta igualmente que en el periodo en que la actora presto servicios para el Sr.

Constancio en los diferentes recibos de venta de marisco existe un cupo superior al de un solo tripulante (doc.

Nº 5 del ramo de prueba de la actora) . Todos los testigos han manifestado que la campaña de marisquero en la ría de DIRECCION002 varía según la cantidad de marisco existente cada año, oscilando normalmente entre los meses de septiembre/octubre a diciembre, reanudándose en febrero hasta marzo, ampliándose en ocasiones a la Ría de Muros y que la actora solo iba en el DIRECCION001 con el empresario en la campaña de marísqueo y no en otras artes de pesca. Por otro lado la hija de la actora y del empresario no nace hasta el 20/03/2013. Partiendo de dicha fecha la actora se quedaría embarazada en julio de 2012 por lo que cualquiera de las dos contrataciones se efectúa con anterioridad a dicho momento, la primera el 11/10/2011 y la segunda el 24/02/2012. Concluyendo asimismo que lo esencial y decisivo es que la actora realiza su actividad laboral en base a la contratación celebrada, por lo que no se puede hablar de fraude en la contratación en base al art. 6.4 del Código Civil .

A la vista de lo expuesto, y de la referida Jurisprudencia sobre fraude consideramos ajustada a derecho la resolución de la juzgadora de instancia, no habiendo logrado acreditar el recurrente los indicios que sirvan para desvirtuar las apreciaciones anteriormente referidas. Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del ISM, contra la sentencia de fecha 25/01/2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de DIRECCION000 , en autos 256/14, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.