Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1312/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0001751
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001312 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 596/2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Diego
ABOGADO/A: MANUEL CASTRO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE
COMPOSTELA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , PABLO ESPINOSA MEDINA , MANUEL LOBATO IGLESIAS
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1312/2019, formalizado por el Letrado D. MANUEL CASTRO
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Diego , contra la sentencia número 565/2017 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
596/2014, seguidos a instancia de D. Diego frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, y la
UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS
VILLARINO MOURE .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Diego presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, y la UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que Don Diego con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002 , de profesión jardinero, cuando prestaba servicios por cuenta de UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, en fecha 15 de enero de 2013 sufrió un accidente de trabajo cuando estando podando unos árboles, sufriendo una caída desde la escalera en la que estaba subido, desde aproximadamente 2 metros de altura, y sufriendo lesiones en el hombro derecho./ El demandante acudió al servicio de urgencias del CHUS en el que, tras la exploración, no se apreció lesión aguda./ Los servicios médicos de MUTUA UNIVERSAL al presentar el paciente dolor e impotencia funcional en el hombro derecho, solicitaron RMN en la que se apreció rotura de manguito de los rotadores, realizándosele intervención quirúrgica el día 1/02/2013./ En fecha 19/06/2013 los servicios médicos de MUTUA UNIVERSAL le dieron alta médica al demandante, continuándose programa de fisioterapia y revisiones médicas, y en fecha 12/02/2014 se le realizó prueba biomecánica de hombro derecho en la que se apreció déficit de movilidad del 7,1% y un déficit de fuerza del 34,2%./ (Vid parte de accidente de trabajo, e informes-médicos aportados al expediente administrativo, y al ramo de prueba de la Mutua y pericial practicada en el juicio oral)./

SEGUNDO- En febrero de 2014 MUTUA UNIVERSAL presentó ante el INSS solicitud de expediente en materia de lesiones permanentes no invalidantes adjuntando informe propuesta clínico laboral, cuyo contenido se da por reproducido por obrar al ramo de prueba de la MUTUA y al expediente administrativo en el que se efectúa propuesta de lesiones permanentes no invalidantes encuadrables en el baremo 71. (Vid expediente administrativo y documental obrante al ramo de prueba de la Mutua)./

TERCERO.- El día 14/03/2014 el EVI emitió informe de valoración médica, cuyo contenido se da por reproducido por obrar unido al expediente administrativo, en el cual se indica que el demandante presenta como deficiencias más significativas 'rotura del manguito de los rotadores de hombro derecho'; que las limitaciones orgánicas y funcionales que le restan son 'hombro derecho con antepulsión de 130°, abducción de 110°, RE conservada y RI hasta vértebras lumbares medias', y se emite conclusión en el sentido siguiente: 'LPNI, baremo 71 D'./ En fecha 17/03/2014 se emitió dictamen propuesta del EVI en el que se realiza propuesta de declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en: Bar. 71, DE, HOMBRO: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%' cuantía 990 euros; y 'Bar. 110 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores según el case, cuantía 540 euros'./ El día 24/03/2014 el INSS dictó resolución aprobando la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo a favor del demandante, por el baremo 71 y el baremo 110, con un importe líquido total de prestación a favor del demandante de 1530 euros y declarando como responsable del pago a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT en un 100% de responsabilidad./ (Vid expediente administrativo y ramo de prueba de MUTUA UNIVERSAL)./ CUART0.- Interpuesta par el demandante reclamación previa contra la resolución del INSS en fecha 30/04/2014, habiendo presentado MUTUA UNIVERSAL alegaciones frente a la misma en fecha 29/05/2013, y siendo desestimada por resolución de 9/06/2014, previa propuesta desestimatoria del EVI de fecha 2/06/2014. (vid expediente administrativo y ramo de prueba de MUTUA)./

QUINTO.- En fecha 18/07/2013 se emitió informe de reconocimiento médico periódico del demandante realizado por el Área de Medicina Laboral del Servicio de Prevención de la USC en el que se indica, que el demandante presenta disminución de los movimientos de la articulación de hombro derecho en proceso de rehabilitación tras intervención quirúrgica por traumatismo en accidente laboral. Se califica al trabajador como apto con restricciones laborales: no realizar de forma prolongada trabajos que impliquen la manipulación de cargas (más de tres kg), no realizar trabajos que supongan levantamiento de brazos por encima de los hombros ( más de 90°), no realizar trabajos con maquinaria que suponga carga sobre los hombros. (Vid documental remitida por la USC que obra unida a los autos en sobre cerrado)./

SEXTO.- El demandante padece, tras el accidente de trabajo, secuelas consistentes en limitación de movilidad en el hombro derecho, realizando antepulsión de 130°, abducción de 110°, con rotación externa conservada y rotación interna hasta las vértebras lumbares medias. (Vid informes médicos aportados al ramo de prueba del actor y al ramo de prueba de la MUTUA e informe de valoración del EVI, y pericial practicada en el juicio oral)./ En prueba biomecánica del hombro derecho realizada en febrero de 2014, el demandante presenta movilidad articular conservada en el hombro derecho por valor medio del 92,9% de la normalidad, capacidad de esfuerzo con fuerza conservada en el hombro derecho por valor medio del 65,8% de la normalidad, y resistencia a la fatiga conservada por valor del 100% de la normalidad. (Vid documental obrante al expediente administrativo y al ramo de prueba de la Mutua)./ SÉPTIMO.- La base reguladora correspondiente al demandante por incapacidad permanente parcial asciende a 2.153,76 euros mensuales. (No controvertido, fijado en vista ex artículo 281 LEC , y vid documental al ramo de prueba de la MUTUA)./ OCTAVO.- Incumbe a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT el aseguramiento de las contingencias profesionales del demandante, por ser la entidad con la que la que así lo tenía concertado la USC. (No controvertido y vid documental obrante al ramo de prueba de la USC)./ NOVENO.- El demandante desde el alta médica emitida por MUTUA UNIVERSAL el 19/06/2013, se reincorporó al trabajo sin causar nuevo proceso de IT hasta su jubilación el 6/12/2015. (Docs.

16 y 18 de la MUTUA y no controvertido)./ DÉCIMO.- Al demandante le fue reconocido por la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia por resolución de 24/07/2015 un grado de discapacidad del 42%, siendo el grado de limitación en la actividad global del 40% por los diagnósticos de osteoartrosis generalizada, tendinopatía y pérdida neurosensorial de oído, y un 2% de factores sociales complementarios. (Doc. 1 del actor).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Diego , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10, y UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la mutua codemandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se le reconozca una incapacidad permanente parcial.

La mutua codemandada impugnó el recurso, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '. Señala a tal efecto la infracción del art. 137.3 LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, actual art. 194.1 b) en la nueva LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en tal sentido, que dadas las dolencias y limitaciones que presenta, y la disminución de su rendimiento que comportan las mismas, le corresponde una incapacidad permanente parcial.

La mutua impugnante se opone a la estimación del recurso. Entiende la misma que las dolencias que presenta no le ocasionan una disminución del desempeño por la que le corresponda una incapacidad permanente parcial.

Como precisiones, señalar que: Esta Sala entiende que no resulta de aplicación al caso de autos, vista la fecha del hecho causante y del dictamen propuesta del EVI, el texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2 de enero de 2016; sino el anteriormente vigente texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994.

Por tanto, la regulación de los distintos grados de incapacidad permanente aplicable al supuesto de autos se encuentra en el art. 137 LGSS (Real Decreto Legislativo 1/1994), en su redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio y en vigor al amparo de la Disposición Transitoria quinta bis.

La incapacidad permanente parcial, que se interesa subsidiariamente en el recurso, es con arreglo a la citada normativa ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, en tanto que al demandante y ahora recurrente no le corresponde una incapacidad permanente parcial, tal y como fue resuelto en la sentencia de instancia.

A la parte recurrente, que tiene como profesión la de jardinero -hecho probado primero-, se le reconocieron en vía administrativa unas lesiones permanentes no invalidantes por los baremos 71 (limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%) y 110 (cicatrices).

El recurrente presentó, tras el accidente de trabajo descrito en el hecho probado primero y sufrido el 15 de enero de 2013, dolencias consistentes en: ' rotura del manguito de los rotadores de hombro derecho ' - hecho probado tercero-, restando como secuelas tras el tratamiento correspondiente: ' limitación de movilidad en el hombro derecho realizando antepulsión de 130º, abducción de 110º, con rotación externa conservada y rotación interna hasta las vértebras lumbares medias '-hecho probado sexto-. Además, en prueba biomecánica resulta que la movilidad articular está conservada en el hombro derecho por valor medio del 92,3% de la normalidad, con fuerza conservada en ese hombro por valor medio del 65,8% de la normalidad, y resistencia a fatiga conservada por valor del 100% de la normalidad -hecho probado sexto-.

Por otro lado, el informe de 18-7-2013 del área de medicina laboral del servicio de prevención de la USC, que invoca la recurrente, valoró al actor en un momento en que estaba todavía ' en proceso de rehabilitación tras intervención quirúrgica ' por el traumatismo -hecho probado quinto-, por lo que, como señala la sentencia de instancia, no recoge tal informe la situación al tiempo del dictamen propuesta del EVI, emitido en marzo de 2014 -hecho probado tercero-, y por ello no es relevante a los efectos que nos ocupan.

Siendo esto así, entendemos como lo hizo la sentencia de instancia que el actor no presenta, fruto de las dolencias y limitaciones expuestas, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión de jardinero. Y ello en tanto que, como se expuso, limitación de la movilidad del hombro en su conjunto comporta un valor medio del 92,9% de la normalidad, con una fuerza conservada funcional y sin merma de la resistencia a fatiga. Y, por todo ello, no se aprecia la censura jurídica propuesta, pues no es posible concluir de los hechos probados en la instancia que concurra la situación de incapacidad permanente parcial pretendida.

Se desestima el recurso, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida.



TERCERO: Costas del recurso No procede hacer pronunciamiento en costas, por tener la parte recurrente el derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego frente a la sentencia de 14 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en los autos nº 596/2014.

Todo ello confirmando la resolución recurrida y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.