Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0000539
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001332 /2019 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000168 /2016
RECURRENTE/S D/ña DESMACO SL
ABOGADO/A: MIGUEL ANGEL LAMELAS BERMEJO
PROCURADOR: BEGOÑA ALEJANDRA MILLAN IRIBARREN
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Benito
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
HUGO ALBERTO VILABOA LOPEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001332/2019, formalizado por el Letrado Don MIGUEL ANGEL
LAMELAS BERMEJO, en nombre y representación de DESMACO SL, contra la sentencia número 382/2016
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000168 /2016,
seguidos a instancia de DESMACO SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Benito , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª DESMACO SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Benito , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382 /2018, de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Benito prestó servicios, entre el 8 de octubre y el 9 de noviembre de 2014 y desde el 20 de abril de 2015, por cuenta y orden de DESMACO, S.L. (dedicada a la actividad de construcción), con la categoría profesional de peón. [No concretamente controvertido y, por ello, no necesitado de prueba conforme al artículo 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en adelante LRJS]. / Segundo.- El 26 de mayo de 2015, D. Benito sufrió un accidente mientras prestaba servicios por cuenta y orden de DESMACO, S.L., adjudicataria de las obras de mejora y acondicionamiento de la carretera LU-P-0707 (Armesto-Tores), a la entrada del Lugar de Tores, Concello de As Nogais (provincia de Lugo). En el citado lugar se construía una escollera de piedra para soportar la plataforma de la carretera, utilizándose para recoger y colocar las piedras una retroexcavadora, manejada por el también trabajador de DESMACO, S.L. D. Emiliano , quien colocaba con la máquina las piedras en el lugar indicado por D. Benito para facilitar su alineamiento. En las proximidades de la escollera había varios árboles. En un momento dado, el brazo de la retroexcavadora golpeó un árbol próximo, provocando la caía de una rama. D. Benito quiso evitar el golpe de dicha rama y, al hacerlo, metió el pie entre dos bloques de piedra, fracturándose la tibia y el peroné de la pierna izquierda. [Folios 31 a 48 de las actuaciones] . / Tercero.- El 26 de mayo de 2015, D. Benito inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo por causa del diagnóstico 'FRACTURA DE TIBIA Y PERONE'. [Folio 121 de las actuaciones] . / Cuarto.- D. Benito había percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal, cuya base reguladora diaria ascendía a la cantidad de 42'39 euros, 3.179 euros en fecha 3 de septiembre de 2015, fecha en la que persistía la situación de incapacidad temporal. [Folio 120 de las actuaciones] . / Quinto.- DESMACO, S.L. confeccionó, en abril de 2014, para las obras 'PROYECTO P.O.S. 2013 Nº 65 DE AS NOGAIS-TORÉS-ARMESTO 6 + 000 A 0 +500. FASE 1 AYUNTAMIENTO DE AS NOGAIS Y BECERREÁ' el Plan de Seguridad y Salud que consta a los folios 164 a 205-vto. de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido), siendo el mismo aprobado por su promotora, la Deputación Provincial de Lugo, en fecha 2 de mayo de 2014. En el mismo, se contemplaban como normas de actuación preventiva en relación con los muros de escollera, entre otras referidas al folio 182-vto. de las actuaciones (cuyo contenido se da aquí por reproducido), las siguientes: 'Las maniobras serán dirigidas por personas señalada al efecto', 'Si es necesario guiar las operaciones de depósito de bloques se mantendrá siempre la distancia de seguridad' y 'El maquinista controlará en todo momento el radio de acción de la amquina'. [Folios 164 a 206 de las actuaciones] . / Sexto.- El área de seguridad de la máquina retroexcavadora que manejaba D. Emiliano al tiempo del siniestro laboral sufrido por D. Benito es el espacio necesario para que la misma funcione con la herramienta extendida al máximo y con una rotación completa, más dos metros. El balancín mide 2'60 metros de longitud, siendo las longitudes, proximidades, alturas y radios susceptibles de ser alcanzadas con el mismo las especificadas al folio 243 de las actuaciones, cuyo contenido se da aquí por reproducido. [Folios 239 a 243 de las actuaciones] . / Séptimo.- DESMACO, S.L. concertó la organización de su actividad de preventiva con SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE PREMAP.

El 8 de octubre de 2014, DESMACO, S.L. hizo entrega y explicó a D. Benito varias fichas informativas de seguridad a fin de formarle e informarle de los riesgos de su puesto de trabajo, los riesgos generales del conjunto de la empresa y las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a esos riesgos.

El 20 de abril de 2015, la citada empresa entregó D. Benito el Manual de Seguridad y Salud que incluía los riegos y medidas preventivas básicas de su puesto de albañil en la empresa, así como una resumen de sus obligaciones y derechos en materia preventiva. En octubre de 2014 y el 20 de abril de 2015, le entregó los equipos de protección individual que constan relacionados al folio 211 y al folio 212, respectivamente, cuyo contenido se da aquí por reproducido. Sometido a reconocimiento de vigilancia de la salud laboral en fecha 2 de octubre de 2014, D. Benito fue considerado apto para su puesto de trabajo. [Folios 164 a 216 de las actuaciones] . / Octavo.- A raíz del accidente de trabajo sufrido por D. Benito , el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Becerreá incoó Diligencias Previas 265/2015, si bien las mismas fueron sobreseídas provisionalmente, a instancia del Ministerio Fiscal, por no constar debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, mediante auto de 17 de abril de 2017 , confirmado mediante uno de 12 de mayo de 2017 del mismo Juzgado, desestimatorio de recurso de reforma, y por otro de 11 de octubre de 2017 de la Audiencia Provincial de Lugo, desestimatorio de recurso de apelación planteado (como el precedente de reforma) por el trabajador. [Folios 217 a 327 de las actuaciones]. / Noveno.- D. Benito realizó desde el 22/06/1993 al 17/01/1995 formación teórico-práctica en construcción, superando la misma de forma satisfactoria. Asimismo, del 3 de junio al 22 de agosto de 1991, participó con aprovechamiento en un curso de albañilería, haciendo lo propio desde el 15 de diciembre de 1992 al 15 de junio de 1993 en otro de construcción. [Folios 231 a 233 de las actuaciones] ./ Décimo.- En el informe de investigación del accidente llevado a cabo por cuenta de DESMACO, S.L. se concluyó que para evitar la reiteración del siniestro, debían ser adoptadas las siguientes medidas preventivas: - Valorar el entorno de trabajo eliminando aquellos elementos que puedan interferir en el radio de acción de la máquina. - Reinformar al trabajador de la obligación de no invadir el área de seguridad de las máquinas, estimado en unos cinco metros desde la parte más externa de la máquina, teniendo en cuenta además cualquier posible interferencia con elementos externos del entorno (ramas, líneas eléctricas...) para considerar si es necesario aumentar dicho radio. [Folio 41 de las actuaciones] . / Decimoprimero.- La INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE LUGO propuso, el 20 de julio de 2015, la imposición de recargo de prestaciones del 30% a DESMACO, S.L. por haber infringido medidas de seguridad determinantes del accidente de trabajo de D. Benito , a través del informe de los folios 82 a 87 de las actuaciones. La Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictó, el 31 de agosto de 2015, acuerdo de iniciación de expediente de responsabilidad empresarial-recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, comunicándoselo a D. Benito y DESMACO, S.L. a fin de que efectuasen alegaciones, dejando el primero transcurrir el plazo sin presentarlas y efectuando el 11/09/2015 la segunda las que constan al folio 104, cuyo contenido se da aquí por reproducido. El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL emitió, el 4 de noviembre de 2015, dictamen en el que propuso confirmar la imposición de recargo del 30%, por existir relación de causalidad entre las lesiones y el accidente de trabajo y entre éste y la falta de medidas de seguridad e higiene. La Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha 5 de noviembre de 2015 resolvió: 'Primero. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D/Dña. Benito en fecha 26/05/2015. Segundo. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la/s empresa/s responsable/s DESMACO, SL, que deberá/n constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Tercero. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa/s empresa/s respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'. El contenido íntegro de la antedicha resolución administrativa consta a los folios 142 a 144 de las actuaciones y su contenido se da aquí por reproducido. El 4 de diciembre de 2015, DESMACO, S.L. presentó reclamación administrativa previa a la vía judicial social ante la Dirección Provincial de Lugo del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

[Folios 82 a 87, 95, 98, 101, 104, 141 a 143 y 9 de las actuaciones].



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Desestimo la demanda presentada por DESMACO, S.L., representada por el letrado Sr. Lamelas Bermejo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos representados por el letrado de la Administración de la Seguridad Social Sr.

Villalobos Maldonado; y D. Benito , asistido por el letrado Sr. Vilaboa López, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DESMACO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26-3-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-5-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda presentada por Desmaco SL contra los demandados y absolvió a los mismos de todos los pedimentos contenidos en la demanda .

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Desmaco SL, interponiendo recurso en base a cinco motivos, amparados el primero en el apartado a), el segundo, tercero y cuarto en el apartado b) y el ultimo en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento de producirse la infracción que denuncia, en el segundo, tercero y cuarto pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento de producirse la infracción denunciada, en concreto denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 90.1 y 3 de la LRJS en relación con el art 24 de la CE , alegando en esencia que la empresa demandante en demanda solicito la citación para el acto del juicio de D Emiliano conductor de la retroexcavadora y única persona que estaba con el lesionado en el lugar de los hechos, y por providencia del juzgado se acordó no citar judicialmente al testigo, y recurrida en reposición se desestimó por auto,; estimando la recurrente que dicha prueba es pertinente, útil y decisiva para el derecho de defensa, fue solicitada en tiempo y forma y en el momento legalmente establecido y su no admisión fue recurrida en reposición; y estima que la negativa judicial a la citación comporto una clara indefensión a esta parte, siendo la decisión judicial arbitraria y vulneradora de los derechos procesales de la parte y generadora de indefensión .

Denuncia jurídica que la sala estima que no debe prosperar en base a las siguientes consideracioens : 1.- En primer lugar por cuanto que la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso).

2.- Pues bien en el supuesto de autos, tras procederse por la sala al visionado de la grabación del acto del juicio, la misma pone de manifiesto que no se formuló protesta ( art. 87.2 LRJS : 'La parte proponente podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia o pregunta, consignándose en el acta la pregunta o la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia') tras haberse negado por el juzgador de instancia la declaración del trabajador mencionado, la cual tampoco fue reiterada en el acto del juicio .



TERCERO. -la representación letrada de la parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 e la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 en concreto pretende que se sustituya el último párrafo del citado HDP por otro con el siguiente texto:' ...la forma de producirse el accidente fue que el accidentado quedo atrapado no por una rama que se desprende por la acción de la maquina sino por consecuencia de que queda atrapado su pie entre dos bloques de piedra que había en el firme al desplazarse por entender que le podía alcanzar la rama .' 2.-En segundo lugar interesa que se adicione al HDP 6 al final del mismo la siguiente frase:' D Benito se encontraba a unos 15-20 metros de la maquina por lo que no podría encontrase dentro de la zona de seguridad.' 3.-En ultimo lugar interesa la Adición al HDP séptimo de la siguiente frase :' La empresa había proporcionado al trabajador formación e información en materia de riesgos laborales, se había previsto los riesgos de su puesto de trabajo, y de la ejecución de escolleras en el plan de seguridad y salud de la obra, que estaba a disposición de los trabajadores en la caseta de la obra, y se había dotado al trabajador de los equipos de protección necesarios para el desempeño de sus funciones .' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de examinarse las pretensiones revisorias, y las mismas tienen su apoyatura procesal en el Auto de fecha 12 de mayo de 2017 dictado por el juzgado de primera instancia e instrucción de Becerrea , así como en el informe del ministerio fiscal en las diligencias previas 165/2015 del citado juzgado.

Pretensión revisoria que la sala estima que ha de decaer al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente, salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Y si bien la recurrente argumenta el efecto vinculante de un auto de archivo provisional de diligencias previas penales, es de señalar que es reiterada la jurisprudencia que señala que el juez social goza de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso subsiguiente a la sentencia penal absolutoria, incluido el testimonio de las correspondientes actuaciones penales, máxime cuando en el supuesto de autos, el juez penal acordó el sobreseimiento provisional de las diligencias previas. Por ello es obvio que no procede la extensión pretendida de que se consideren hechos probados los razonamientos que contenga un auto o el informe del ministerio fiscal e las diligencias penales previas, y ello por cuanto que las resoluciones penales no tienen eficacia de cosa juzgada y ello porque el legislador solo le reconoce esta vinculación en el caso de que exista sentencia firme-no auto de sobreseimiento-( cual acontece en el supuesto de autos ) en el que se declare que no existió el hecho de la que la acción civil pudiera nacer ( art. 116 LECrim ).



CUARTO.- La representación letrada de la parte recurrente en el ultimo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida y errónea del articulo 123 de la LGSS , en relación con el art 14 , 17 y 19 de la ley de prevención de riesgos laborales , alegando en esencia en el supuesto de autos el accidente sufrido no tiene como causa la conducta empresarial, sino que los hechos se deben a una caída al mismo nivel fortuita quedando encajada la pierna del trabajador entre dos piedras y no concurre relación de causalidad cuando el accidente acontece de manera fortuita, imprevista o imprevisible y sin que conste incumplimiento por parte del empresario, estando el trabajador fuera del radio de acción de la retroexcavadora resulta imprevisible el accidente ocurrido. y por tanto estima que una vez que mediante resolución firme en el ámbito penal se resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte del empleador y estableciendo que el mismo se encontraba fuera el radio de acción de la maquina, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, tal pronunciamiento tenía que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuiciaba su responsabilidad por el recargo de prestaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art 222.4 de la LEC .

Denuncia que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones : 1.- El artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo', precepto que ha sido interpretado por la Jurisprudencia -ad exemplum sentencias del Tribunal Supremo de 18 y 23 de diciembre de 1969 , 20 de octubre de 1971 y 28 de mayo de 1975 -, que establece como requisito que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro.

Es deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso - sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 1970 y 6 de noviembre de 1976 -, facilitándoselos a los operarios, a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo - sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1980 - impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto.

De este modo, se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial, con infracción de las normas de seguridad y salud en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial.

Por otra parte, la doctrina sostenida por esta Sala en materia de recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se recoge, entre otras en sentencias de 25-4-2002 y 24-3-2001 , señalando: 1º) Que existe una obligación empresarial de garantizar a los trabajadores que prestan servicios bajo su dependencia, una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, tal y como resulta de lo establecido en el artículo 19.1 del Estatuto de los Trabajadores a la par que un derecho de todo trabajador a mantener su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo; 2º) Que la citada obligación estaba plasmada con carácter general en la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprobaba la Ordenanza General de seguridad e higiene en el trabajo, que en su art. 7 establecía como obligación empresarial la de ' adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la Empresa; 3º) Que en la actualidad, la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales plasma los anteriores principios en el artículo 14 , a través de lo que se ha venido denominando, por la doctrina, la 'deuda de seguridad' que todo empleador asume con sus productores, constituyendo tal normativa la positivación del principio general de derecho 'alterum non laedere', debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos , ha de valorarse con criterios de racionabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En particular se viene a señalar que el recargo de prestaciones por infracción de medida de seguridad tiene naturaleza mixta de 'indemnización sancionadora', y dada tal naturaleza sancionadora del recargo, se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial su obligada interpretación restrictiva y que su imposición exige como requisitos generales los de: A) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia; B) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el accidente de trabajo, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (derivada de la naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma y la carga de la prueba sobre tal causalidad corresponde al accidentado o a sus causa habientes; C) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva; D) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad.

Así, debe señalarse que la evaluación de riesgos es un proceso básico para una gestión activa de la seguridad y la salud en el trabajo. El procedimiento de evaluación es necesario para planificar la acción preventiva y para elegir los equipos de trabajo, las técnicas y los sistemas de organización del trabajo, ya que la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales establece la Evaluación de Riesgos Laborales como el instrumento o 'proceso dirigido a estimar la magnitud de los riesgos que no hayan podido evitarse, lo que proporcionará la información necesaria para que el empresario tome las medidas más adecuadas sobre la planificación de la prevención en la empresa'.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal , y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar 'cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores' ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995 ). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

2.- En el presente caso, ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia y de los que resultan los siguientes datos de interés, : 1.- Que el trabajador Dº Benito que prestaba servicios para la empresa Desmaco SL con la categoría profesional de peón, el día 26 de mayo de 2015 sufrió un accidente mientras prestaba servicios por cuenta y orden de Desmaco SL, adjudicataria de las obras de mejora y acondicionamiento de la carretera LU-P-0707 (Armesto -Torés) a la entrada del lugar de Torés, Concello de As Nogais,( provincia de LUGO).En el citado lugar se construía una escollera de piedra para soportar la plataforma de la carreta, utilizándose para recoger y colocar las piedras una retroexcavadora manejada por el también trabajador de Desmaco SL, Dº Emiliano quien colocaba con la maquina las piedras en el lugar en el lugar indicado por D Benito para facilitar su alineamiento. En las proximidades de la escollera había varios arboles. En un momento dado, el brazo de la retroexcavadora golpeo un árbol próximo, provocando la caída de una rama. D Benito quiso evitar el golpe de dicha rama y, al hacerlo metió el pie entre dos bloques de piedra, fracturándose la tibia y el peroné de la pierna izquierda .2.- El trabajador el día 26-5-2015 inicio un proceso e IT -por contingencia de accidente de trabajo- por causa del diagnostico de'Fractura de tibia y peroné' .3.- Desmaco SL confecciono en abril de 2014 -para lasas obras proyecto POS 2013 nº 65 de As NO gais-Tores-Armesto6+000 A 0 + 500 fase 1 ayuntamiento de as Nogais y Becerrea el plan de seguridad y salud que consta en autos, y se da por reproducido, siendo el mismo aprobado pro la promotora, la diputación provincial de Lugo el 2 de mayo de 2014. En el mismo se contemplaban como normas de actuación preventiva en relación con los muros de la escollera entre otras las siguientes :'las maniobras serán dirigidas por personas señaladas al efecto' ,' si es necesario guiar las operaciones de depósito de bloques se mantendrá siempre la distancia de seguridad' y ' el maquinista controlara en todo momento el radio de acción de la maquina '.5.- EL área de seguridad de la maquina retroexcavadora que manejaba D Emiliano al tiempo del siniestro laboral sufrido por D Benito es el espacio necesario para que la misma funcione con la herramienta extendida al máximo y con una rotación completa ,mas dos metros. El balancín mide 2,60 metros de longitud, siendo las longitudes, proximidades, altura, y radios susceptibles de ser alcanzados con el mismo las especificadas en las actuaciones que se dan por reproducidas. 6.- Desmaco SL concertó la organización de su actividad preventiva con sociedad de prevención de Fremap. Desmaco SL entrego en octubre de 214 al trabajador fichas informativas de seguridad a fin de formarle e informarle de los riesgos de su puesto de trabajo, los generales del conjunto de la empresa y las actividades de protección y prevención aplicables a esos riesgos. Y el 20de abril de 2015 le entrego al trabajador el manual de seguridad y salud que incluía los riesgos y medidas preventivas básicas de su puesto de albañil en la empresa; y sometido a reconocimiento de vigilancia de la salud laboral en octubre de 214 fue declarado apto para su puesto de trabajo. 7.- el trabajador realizo desde 1993 a 1995 formación teórico-practica en construcción, superando a mima. y en junio de 1991 participo en curso de albañilería y .8.-En informe de investigación del accidente llevado a cabo por Desmaco SL se concluyó que para evitar la reiteración del siniestro deben ser adoptadas las siguientes medidas preventivas:- Valorar el entorno de trabajo eliminando aquellos elementos que puedan interferir en el radio de acción de la máquina, y -reinformar al trabajador de la obligación de no invadir el area de seguridad de las maquinas, estimada de unos cinco metros desde la parte más externa de la maquina, teniendo en cuenta cualquier posible interferencia con elementos externos del entorno ( ramas, líneas eléctricas etc..) para considerar si es necesario aumentar dicho radio. 9.- La inspección de trabajo y seguridad social propuso el 20 de julio de 2015 la imposición de recargo de prestaciones del 30% a Desmaco SL por infracción de medidas de seguridad determinantes del accidente.Y la Dirección provincial del INSS en fecha de 5 de noviembre de 2015 dicto resolución declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrió por el trabajador Dº Benito , declarando la procedencia de que las prestaciones de la seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa desmaco SL.

Estimando la sala, a la vista del relato factico, que es obvio que existen deficiencias de la empresa en materia preventiva, ( que de no existir quizás hubiesen evitado el accidente o minimizado sus consecuencias ) en concreto ha incurrido la empresa en infracción en materia de prevención de riesgos laborales de acuerdo con el art 5.2 del RDL 5/2000 que aprueba el texto refundido de la ley de infracciones y sanciones en el orden social, por estar trabajadores en el radio de acción de equipos de trabajo durante su utilización, incumpliendo lo previsto en los artículos 14 y 17 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales y el art 3.2 y anexo II -1.9 y 2.3 del RDLe 1215/19957 de 18 de julio de disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos e trabajo .

Resultando que el plan de seguridad y salud de la obra, al planificar la actividad preventiva en relación con la realización de muros de escolera, indicaba que si las operaciones de depósito de bloques hubiesen de ser guiadas ( cual aconteció en el supuesto de autos) habría de mantenerse siempre la distancia de seguridad ; siendo esta , conforme al manual del operario de la retroexcavadora la que permite, desde la parte exterior de la maquina rotando 360º con su herramienta extendida que haya dos metros más. Y es obvio que en el supuesto de autos el trabajador no podía estar situado fuera de área de seguridad, pues en ese caso aunque la maquina hubieses golpeado con el brazo la rama y esta hubiese caído, no habría necesidad de que hubiese intentado esquivar dicha rama, y si el trabajador hubo de esquivarla era porque podía caerle encima y ello era así porque se encontraba dentro del área de acción de la maquina; por lo que parece claro que el accidente fue consecuencia de la infracción del propio plan de seguridad y salud; y el mismo no habría tenido lugar de haberse asegurado la empresa de que el trabajador que guiaba al palista en el alineamiento, respetaba la distancia de seguridad ; Existiendo por tanto la concurrencia de infracción de medida de seguridad y el nexo causal entre la misma y el accidente que ocasiono las lesiones al trabajador; lo cual resulta además del propio informe de investigación del accidente llevado a cabo por la empresa Desmaco SL, pues del mismo se evidencia que si no se hubiesen infringido medida de seguridad vinculables causalmente con el daño no habría necesidad de proponer nuevas medidas para evitar su reiteración .

Incumplimientos que son suficientes para justificar el incumplimiento de los deberes generales de protección que recaen sobre el empresario de conformidad con los artículos 14.2 , 15.3 , y 17.1 de la Ley 31/1995 .

3.-Siendo por ultimo de señalar, con respecto a la alegación efectuada por la empresa recurrente relativa, a que una vez que ,mediante resolución firme en el ámbito penal se resolvió que el accidente laboral que sufrió el trabajador se produjo sin mediar incumplimiento alguno en materia preventiva por parte del empleador y estableciendo que el mismo se encontraba fuera el radio de acción de la máquina, que exoneraba de cualquier responsabilidad a la empresa, tal pronunciamiento tenía que ser asumido y respetado en el proceso en el que se enjuiciaba su responsabilidad por el recargo de repstaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art 222.4 de la LEC .

Que los sobreseimientos recaídos en el proceso penal, ni tampoco el informe del Ministerio Fiscal, impiden que el Juez de lo Social hubiera resuelto como lo hace ya que como antes indicamos no produce efecto de cosa juzgada, lo cual tiene su fundamento en los distintos parámetros que una y otra jurisdicción tiene que utilizar para sustentar sus resoluciones. Y así el Juez de instrucción rechaza la responsabilidad penal de la empresa investigada en base al principio de presunción de inocencia y porque considera que no se ha probado en que circunstancias se produce el accidente. Sin embargo el Juez de lo Social sí entiende acreditado la causa del accidente, y entiende que si existen medidas de seguridad que no han sido respetadas, alterándose en consecuencia la carga de la prueba, ya que no es la acusación quien tiene que demostrar la culpabilidad de los investigados/procesados, sino que es la empresa la que tiene que demostrar que obró con toda la diligencia para evitar el accidente causado; además existe otro dato relevante a efectos de lograr la convicción judicial, que es la concentración y la inmediación en la práctica de las pruebas que facilita el juicio oral, fase procesal a la que sí se llegó en la jurisdicción social, pero que no se alcanzó en la penal por el sobreseimiento provisional de la causa en fase de instrucción.

Por consiguiente y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia, la sala estima que no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Desmaco SL contra la sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Lugo en los autos nº 168/2016 seguidos a instancias de la empresa Desmaco SL contra INSS, la TGSS y el trabajador D Benito sobre impugnación de recargo de prestaciones debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.