Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1343/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000720
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001343 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000184 /2017
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S D/ña Roman
ABOGADO/A: CELESTINO BARROS PENA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INGENIERIA Y MONTAJES RIAS BAJAS, S.A. , MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , JACOBO FARTO BAS , CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA
PROCURADOR: , , , MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA.SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001343/2019, formalizado por EL LETRADO DON CELESTINO
BARROS PENA, en nombre y representación de DON Roman , contra la sentencia dictada por EL XDO.
DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000184/2017, seguidos a
instancia de DON Roman frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por LA LETRADA SRA. RODRÍGUEZ BAUTISTA,
INGENIERIA Y MONTAJES RIAS BAJAS, S.A. representada por EL LETRADO SR. FARTO FAS Y COMO
REPRESENTANTE LEGAL SR. MARTÍNEZ VEGA, y MUTUA ASEPEYO representada por LA LETRADA
SRA. GONZÁLEZ DE LA RASILLA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Roman presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INGENIERIA Y MONTAJES RIAS BAJAS, S.A., y MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Roman , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, está afiliado con el número NUM002 al Régimen de Trabajadores Autónomos, siendo su actividad la de montador de estructuras metálicas. Se inició a instancia del mismo un expediente de incapacidad permanente, siendo examinado por el Equipo de Valoración de Incapacidades que emitió su dictamen -el día 22 de diciembre de 2016. Por resolución de fecha 28-12-16, se denegó la prestación de incapacidad permanente, por no ser sus lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones; decisión frente a la que se interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 21 de Febrero de 2017.

SEGUNDO.- Tiene el demandante carencia suficiente, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones y la base reguladora de las prestaciones de invalidez, en atención a las cotizaciones del demandante, es de 2.023,22 euros mensuales. En el dictamen emitido por el EVI figura como cuadro clínico el siguiente: 'capsulitis retrátil'; y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación dolorosa de movilidad hombro derecho (flexión anterior 1000, abducción 800, rotación interna 30º). Déficit de movilidad codo derecho (-40°)'. En el informe médico de síntesis de fecha 15 de diciembre de 2016 recoge como conclusiones: ' limitación para tareas que requieran uso del hombro derecho por encima de la horizontal, contra resistencia, así como realización movimientos repetidos.

Limitación para tareas que requieran extensión completa del codo'. En la exploración practicada al mismo en la referida fecha consta 'obesidad mórbida de predominio abdominal. BAA hombro derecho: flex 100º, abd 80º. Re. Oreja muy limitada. Maniobras exploratorias dolorosas. Déficit de flexoextensión del codo, recorrido articular 1200 a -30º. En bíceps izquierdo se observa pequeña solución de continuidad a nivel medio. -Rx hombro derecho 27-10-2016. Hipertrofia de la articulación acromioclavicular, sin otros hallazgos significativos en el hombro derecho'. La evolución de las patologías del demandante en tal momento era torpida y las posibilidades terapéuticas limitadas.

TERCERO.- El actor caus6 baja en fecha 29-6-2016 siendo el diagnóstico de la misma tendinitis calcificación hombro y la contingencia la enfermedad común; una vez declarada el alta el 21-11-2016, causó nueva baja por recaída en fecha 24-12-2016; suscitada la determinación de contingencia por el demandante de la IT mencionada, en fecha 15 de mayo de 2017 se emite dictamen propuesta por el EVI que entiende que las bajas de 29-6- 16 y de 24-12-16 han de ser consideradas como derivadas de enfermedad común, lo que así se efectuó por el INSS en la resolución dictada en fecha 15-5-17 sin que conste que la misma fuera impugnada por el demandante. En fecha 20 de Julio de 2017 el demandante causó) alta.

CUARTO.- El demandante sufrió un accidente de trabajo en fecha 17-10- 2013 mientras prestaba servicios para la mercantil Ingeniería y Montajes Rias Bajas S.A, que tenía aseguradas las contingencia profesionales con Asepeyo; causó Incapacidad temporal y, una vez finalizada, se tramitó expediente de incapacidad permanente ante el INSS en el que el demandante fue examinado por el EVI que emitió dictamen clínico laboral en fecha 22-10-14 en el que se recoge como cuadro clínico residual: 'traumatismo en miembro superior derecho. Omalgia derecha mecánica'; y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'persiste limitación funcional en miembro superior derecho rector', siendo la contingencia el accidente de trabajo y proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente al no ser sus lesiones definitivas, lo que así se acuerda por el INSS en resolución de 20-10-2014 que deniega la incapacidad solicitada entendiendo que el actor debía continuar el tratamiento médico. El alta acordada en fecha 8-10-2014 fue cuestionada por el demandante y el INSS en fecha 22-10-2014 dictó resolución entendiendo que procede mantener la situación de incapacidad temporal; finalizada la IT en fecha 4 de diciembre de 2014, en el mismo día se vuelve a examinar al demandante por el EVI que emite dictamen en la indicada fecha proponiendo la declaración de LPNI consistentes en baremo 71, hombro. Limitación de la movilidad conjunta articulación en menos de 50%: cuantía de 990 euros a cargo de la Mutua Asepeyo, lo que así se acordó en la resolución del INSS de 10-12-2014. Interpuesta reclamación administrativa previa por el demandante la misma fue desestimada por la dictada en fecha 24-2-2015. Impugnada judicialmente la misma se inició procedimiento del que conoció el juzgado de lo social N° 1 de esta ciudad (y se siguió con el N° 226/2015) y que finalizó mediante sentencia dictada en fecha 12-9-2016 mediante la que se desestimó la demanda formulada que pretendía la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Sentencia que se pronuncia específicamente sobre el carácter definitivo de las dolencias en cuestión, declarando probado que la base reguladora ascendía a 2.122,08 euros mensuales; fue confirmada por la dictada en suplicación por la sala del TSJ de Galicia de fecha 19-4-17 (Recurso suplicación 5359/2016 ). Desde la reincorporación del actor, 4-12-16, hasta la nueva baja que fue calificada como derivada de enfermedad común, 29-6-16, no consta que el mismo haya requerido asistencia médica derivada de la lesiones sufridas en el accidente de trabajo de 17-10- 2013. Tampoco consta que haya tenido nuevo accidente de trabajo tras el que haya visto agravadas las secuelas que le restan del AT anterior y que fueron calificadas como acreedoras de unas LPNI, baremo 71.

QUINTO.- En fecha 26-10-18 se dictó resolución por el INSS reconociendo al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual, el dictamen del EVI de fecha 20-9-2018 recoge como cuadro clínico residual: 'rigideces en codo y hombro derecho postraumáticas'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Disminución severa de los balances músculo articulares del hombro derecho, cambios radiológicos y sintomatología intensa. En extremidad rectora, con maniobras tendinosas claudicantes, falta de fuerza y pruebas de imagen últimas no claras'.

SEXTO.- Consta Informe del Servicio de Rehabilitación, del Complejo hospitalario de Pontevedra, de fecha 14-3-2018 que indica que el demandante ha estado a tratamiento farmacológico mediante antiinflamatorios (celecoxib) y relajante muscular (sirdalud) y omeoprazol; y con respecto a la evolución y tratamiento indica: 'dada la dificultad en la exploración, y el antecedente de accidente laboral tratado extramuros, se decide valoración en sesión clínica del Servicio, que se realiza el 1/03/2018, donde cabe destacar la presencia de hipersensibilidad y resistencia al intento de exploración, pero no se objetiva limitacicón articular pasiva a nivel de hombro derecho que oriente hacia una capsulitis, aunque sí presenta dolor a la palpación de áreas musculares cervicodorsales, sobre todo trapecio derecho, con posibles puntos gatillo que limitan la elevación máxima del brazo, neurológicamente no se objetivan cambios tróficos significativos en la extremidad superior derecha, dada la persistencia de dolor crónico, la no tolerancia al tratamiento prescrito de tercer escalón, así como la ausencia de respuesta a terapia física efectuada en su mutua, se propone aplicar técnicas analgésicas intervencionistas dirigidas a paliar el dolor fisica efectuada en su mutua, se propone aplicar técnicas analgésicas intervencionistas dirigidas a paliar el dolor miofascial y neuropático presente, procedimiento que el paciente no otorga su consentimiento, motivo por el cual consideramos agotadas las posibilidades de tratamiento rehabilitador siendo dado de alta en nuestra consulta' .Consta Informe de Quironsalud de 28-9-17 sobre resultados de RMN practicada al demandante y en cuyas conclusiones recoge: 'estudio muy limitado en RM de bajo campo. Tendinopatía en tendón supraespinoso. No signos de roturas de alto grado en el manguito rotadores. Cambios degenerativos en articulación acromio-clavicular'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por D. Roman frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Mutua Asepeyo y frente a la mercantil Ingeniería y Montajes Rías Bajas S.A, y absuelvo a los demandados de la pretensión formulada frente a ellos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Roman formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 151.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha QUINCE DE FEBERERO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEIS DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre declaración de Incapacidad Permanente Total recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, a fin de que se le añada a los hechos segundo y cuarto de prueba el tenor literal que propone en el recurso.

La revisión no se admite, pues no puede aceptarse la revisión de hechos exclusivamente basada en informes médicos, incluso aún cuando fueran ratificados a presencia judicial, salvo con unas muy excepcionales circunstancias que debido a su singular prestigio, especialidad, inusual categoría científica, prolongado seguimiento de la enfermedad etc, puedan llevar a la conclusión contraria, pues aparte de que dicha prueba ya ha sido tenida en cuenta por el magistrado de instancia al realizar la valoración de la misma no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada en autos (a modo de segunda instancia ), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos fundamentados en documental y pericial que evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones más o menos lógicas, porque no es admisible que la parte sustituya su personal e interesado juicio valorativo, por el que en forma objetiva llevó a cabo el magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art 97(2) de la ley procesal laboral y art 348 de la LEC , criterio mantenido y sostenido entre otras por las sentencias de esta Sala de 19-5-98 , 24-11-01 , 3-3-04 , 25-5-04 , 30-9-05 y 12-2-07 por lo que aún teniendo en cuenta en el caso que nos ocupa la revisión del hecho probado segundo, que solicita el recurrente a fin de completar el cuadro clínico residual, se ampara en el informe del EVI de 23-12-2016, dicho informe ya ha sido analizado y tenido en cuenta por la magistrada de instancia para la redacción del relato fáctico relativo a las dolencias sin que sea necesario la trascripción en su totalidad, al remitirse expresamente al mismo.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la revisión del hecho probado cuarto, en el que la adición que pretende, además de que se ampara en el informe del EVI (1-12-14) relativo a las dolencias derivadas de un Accidente de Trabajo sufrido casi dos años antes, en nada desvirtúa el contenido que a dicho ordinal le ha dado la juzgadora de instancia, así como en relación a los partes de alta y baja médica que cita que ya se recogen en hecho probado tercero, debiendo en su caso ser examinado, a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica debido a las consideraciones eminentemente valorativas que extrae de la revisión solicitada por referirse a la contingencia de la declaración de Incapacidad Permanente Total que postula en el escrito de demanda.

Y lo mismo en cuanto a la revisión del hecho probado quinto, al ser intranscendente para la solución de la cuestión debatida.

Por el contrario, si se admite la revisión del hecho probado primero, consistente en la aclaración material en el sentido de que el actor está afiliado al Régimen General de la seguridad social, así como en relación a la revisión del hecho cuarto, párrafo segundo, al reflejar la resolución del parte de alta médica de 4-12-2014, se dice que se reincorporó al trabajo el 4-12-16 cuando lo cierto es que fue el 4-12-14.



SEGUNDO. - En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , denuncia el demandante recurrente infracción de los arts 193,1 , 194,1c ) y 2 y art 156,1 y 2,e) f y g de la LGSS .

Sostiene el recurrente que a la fecha del hecho causante (22-10-16) no solo se encontraba incapacitado para su trabajo sino que las circunstancias concurrentes en dicha resolución y la posterior de 20-9-18, fecha del hecho causante cuando se le reconoció en la situación de Incapacidad Permanente Total eran las mismas, pues las dolencias eran definitivas y ya había recibido tratamiento, por cuanto que el propio informe del EVI exponía que la evolución era tórpida. Y en cualquier caso si consideramos que la posibilidad de curación era incierta o a largo plazo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art 193 de la LGSS , a cuyo tenor 'No obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima medicamente como incierta o a largo plazo. Y en el caso que nos ocupa no existen datos que acrediten que el actor a excepción del tratamiento para el dolor estuviese percibiendo tratamiento alguno o se le recomendase a tal efecto; para concluir que desde finales de 2016, el actor no recibía tratamiento conservador, ni por ningún facultativo se valoró la posibilidad de otras técnicas intervencionistas, por lo que sus dolencias ya eran definitivas y le impedían desarrollar su trabajo como 'montador de maquinaria'.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, pues partiendo del relato fáctico de la sentencia impugnada, la jugadora de instancia deniega al actor el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total por cuanto que a la fecha del hecho causante de las presentes actuaciones las dolencias no eran definitivas por no estar agotadas las posibilidades terapéuticas. Y al haberle sido la misma reconocida con posterioridad a la interposición de la presente demanda, con fecha de efectos de 20-9-18, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si a la fecha hecho causante del presente procedimiento (22-12-16) las dolencias ya eran definitivas. Y tal conclusión ha de ser la misma que se recoge en la resolución recurrida, pues partiendo del relato de hechos probados y de los datos que con tal valor se constatan en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada resulta que, como a tal efecto se refleja en el informe del EVI, la evolución de las dolencias que presentaba el actor era tórpida y las posibilidades terapéuticas limitadas, y aunque fuesen limitadas hay que entender que tal posibilidad existía; y a la fecha del hecho causante (22-12-16), el demandante estaba siendo objeto de valoración habiendo sido solicitada la práctica de una radiografía y una RMN, que no pudo practicarse teniendo que ser remitido a un centro privado y que se llevó a cabo el 28-9-2017, siendo de relevancia como recoge la juzgadora de instancia, valorando la prueba documental practicada al ampro de lo dispuesto en el art 97,2 de la LRJS , que no es hasta el 2018 cuando se descartan las técnicas intervencionistas por no consentirlas el paciente, se suprime la posibilidad de rehabilitación y se concluye que las posibilidades de tratamiento estaban agotadas. Y es a partir de ahí tras un nuevo reconocimiento cuando se declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Total con efectos de 20-9-18, pero no con anterioridad, cuando no constan que las dolencias fuesen irreversibles y definitivas, estando pendiente de la realización de determinadas pruebas y en consecuencia no agotadas las posibilidades terapéuticas. No existe pues, la infracción jurídica que se denuncia, por lo que se impone la desestimación del recurso y como consecuencia de ello se hace innecesario el análisis de la determinación de contingencia que pudiera derivar de una situación que en las presentes actuaciones no le ha sido reconocida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D Roman contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Pontevedra de fecha 20 de noviembre de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.