Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1367/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2018 0002317

Equipo/usuario: MC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001367 /2020-MJC

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000749 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/SINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Justino

ABOGADO/A:MARCOS GUERRA MENGUAL

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1367/2020, formalizado por Dª María Fuencisla Suárez Berea, Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 8/2020 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 749/2018, seguidos a instancia de D. Justino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA- PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Justino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/2020, de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.-Don Justino, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1982, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM002, de profesión carretillero almacenero, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS -dictada en expediente de incapacidad permanente iniciado de oficio por el INSS-de fecha 10/04/2017 en la que se le reconoció al derecho a percibir una pensión con base reguladora mensual de 916,37 euros y porcentaje del 55% y fecha de efectos económicos el 07/04/2017.SEGUNDO.-La resolución del INSS se dictó con base en el dictamen propuesta del EVI de 27/03/2017 en el que se indica que el actor presenta cuadro clínico residual de 'hernia discal L5-S1; hemilaminectomía parcial L5-S1 izquierda y discectomía, 19-10-2015. Fibrosis postquirúrgica. Artrodesis instrumentada L5-S1 el 04-04-2016', y que padece limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en 'artrodesis L5-S1. Lumbalgia crónica'. En el informe de valoración médica del EVI emitido el 23/03/2017 se señala que el actor presenta diagnóstico de 'hernia discal L5-S1; hemilaminectomía parcial L5S1 izquierda y discectomía, 19-10-2015. Fibrosis postquirúrgica. Artrodesis instrumentada L5S1 el 04-04-2016'; que en exploración se aprecia 'buen estado general, flexión lumbar limitada (DDS 30 cm), maniobras radiculares negativas, refiere dolor en región lumbar nalga izquierda hasta muslo'; y que tiene tratamiento con Palexia y Lyrica, y continua a seguimiento en Traumatología, indicada radiofrecuencia; y que las limitaciones orgánicas y funcionales son 'artrodesis L5S1, lumbalgia crónica', y se emite evaluación clínico-laboral en el sentido siguiente: 'limitado para tareas de sobrecarga lumbar. Continúa seguimiento en Traumatología, pendiente RF'. Se tiene por reproducido dicho informe que obra aportado al ramo de prueba del INSS. TERCERO.-Iniciado expediente de revisión de incapacidad permanente, en fecha 03/04/2018 el EVI emitió informe médico en el que se señala que el diagnóstico a fecha de revisión es de 'hernia discal L5-S1; hemilaminectomía parcial L5S1 izquierda y discectomía el 19-10-2015. Fibrosis postquirúrgica. Artrodesis instrumentada L5S1 el 04-04- 2016'. Se señala que en exploración tiene columna lumbar con flexo-extensión conservada, no contracturas, marcha en puntas y talones sin dificultad, marcha normal. Que el tratamiento es Tens. E Ibuprofeno a demanda, con próxima revisión en U de Dolor el 05/04/2018. Y que las limitaciones orgánicas y funcionales consisten en 'lumbalgia crónica. Columna lumbar con flexo-extensión conservada. No contracturas. Signos de afectación radicular negativos. Marcha normal'. Y se emite evaluación clínico-laboral en el sentido siguiente: 'carretillero en conservera. Desde diciembre de 2017 gerente de cafetería, 4 empleados. 35 años. Limitado para actividades de sobrecarga lumbar intensa'. Se tiene por reproducido dicho informe que obra incorporado al expediente administrativo. CUARTO.-El 23/04/2018 el EVI emitió dictamen con propuesta de revisión de la prestación de IPT que el actor tenía reconocida, y declararlo no afecto en ninguno de los grados de incapacidad permanente previstos en el artículo 194 de la LGSS. QUINTO.-En fecha 30/04/2018 el INSS dictó resolución por la que acordó declarar la extinción de la pensión de incapacidad permanente que venía percibiendo el demandante por mejoría del estado invalidante que dio lugar a la declaración de la misma, indicándose que el demandante causaría baja en la pensión de IPT el 30/04/2018.SEXTO.-Presentada reclamación previa por el demandante el 07/06/2018 y reiterada la solicitud de dictado de resolución expresa el 14/09/2018, previa propuesta del EVI de 31/08/2018, la misma fue desestimada la reclamación previa por resolución del INSS de 04/09/2018.SÉPTIMO.-El demandante padece hernia discal L5-S1. Se le realizó intervención quirúrgica consistente en hemilaminectomía parcial L5-S1 izquierda y discectomía el 19/10/2015. Como complicación a la cirugía presenta fibrosis postquirúrgica, habiéndosele realizado nueva intervención quirúrgica consistente en artrodesis instrumentada L5-S1 el 04/04/2016. Padece lumbociatalgia irradiada a las extremidades inferiores, inicialmente de predominio izquierdo. consecuencia de ello es remitido a la Unidad de Dolor en abril de 2017, que propone bloqueo caudal ecoguiado primero y posteriormente bloqueos facetarios si no se logra mejoría. Se le realiza infiltración ecoguiada caudal en el 08/06/2017, pero persiste el dolor lumbar de predominio izquierdo, y en julio de 2017 se le incluye en lista de espera para realizar facetas lumbares.En TAC lumbar realizado el 12/07/2017 presenta importantes cambios postquirúrgicos a nivel del espacio intervertebral L5S1 con fijadores interpediculares que muestran un correcto posicionamiento en el lado izquierdo y una discreta desviación externa en el lado derecho, a nivel de S1, con disrupción de la cortical anterior. Laminectomía derecha de S1. Sin sospecha de osteolisis en el recorrido de los tornillos de fijación interpedicular. Dispositivos expansores intervertebrales a nivel de L5S1 correctamente posicionados. Leve protusión discal a nivel L4-L5. Se le realiza el 24/10/2017 infiltración ecoguiada de ramos mediales L3, L4 y L5 izquierdos y ASI izquierda, sin que se logre mejoría, y se plantea TENS lumbar e infiltración ASI izquierda, que se realiza el 13/02/2018. Tras dichas intervenciones persiste lumbalgia crónica, a tratamiento con TENS, terapia analgésica de III generación, AINES y relajación a demanda.(Vid informes médicos aportados al ramo de prueba del actor y al expediente administrativo, y pericial del Dr. Constantino).OCTAVO.-La base reguladora del demandante por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 916,37 euros mensuales (No controvertido fijado ex artículo 281 LEC y expediente administrativo).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Justino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dejó sin efecto la resolución del INSS de fecha 30/04/2018 por la cual se revisó la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que tenía reconocida el demandante y se acordó la extinción de la misma causando baja en la pensión el 30/04/2018, y debo declarar y declaro que el demandante se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carretillero almacenero de fábrica conservera, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, debo declarar y declaro que el demandante tiene derecho a continuar percibiendo la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que tenía reconocida, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a abonarle al demandante la referida prestación a razón del 55% de su base reguladora mensual de 916,37 euros, con fecha de efectos desde el 01.05.2018, y con las mejoras y revalorizaciones que legal y reglamentariamente procedan

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/03/2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Por resolución de INSS de 10 de abril de 2017 se reconoció al actor en situación de Incapacidad permanente total, e iniciado expediente de revisión de oficio en 3 de abril de 2018 por el INSS se resolvió dar de baja la prestación de IP Total; y frente a dicha resolución ,tras agotar la vía administrativa previa, la parte actora presente demanda solicitando que se declare su derecho a seguir percibiendo la prestación de IP total, y la sentencia de instancia estima la demanda y anula la resolución de baja en su prestación declarando mantener al actor en situación de incapacidad permanente total que ya había sido otorgada en su día al demandante y con la pensión correspondiente a la misma, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a que reponga y mantenga el abono de aquella prestación .

Frente a la sentencia de instancia se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas.

SEGUNDO: La Letrada de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del Instituto nacional de la seguridad social en el único motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 194.4 de la LGSS Disposición transitoria 26 del TRLGSS ,en relación con el artículo 200 del mismo texto legal, alegando en esencia que en el supuesto de autos se ha producido mejoría suficiente para que se revise la incapacidad permanente total que tenía reconocida y se le declare sin invalidez por mejoría. Pues alega que hay una mejoría en la capacidad funcional del actor y que su situación no es constitutiva de incapacidad permanente total.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación o por mejoría (como acontece en el supuesto de autos) presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad permanente total y las existentes con posterioridad -cuando la EG le revisa por mejoría y le modifica el grado y le declara en situación de sin incapacidad permanente por mejoría - para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989[R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez (SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: hernia discal L5-S1. Se le realizó intervención quirúrgica consistente en hemilaminectomía parcial L5-S1 izquierda y discectomía el 19/10/2015. Como complicación a la cirugía presenta fibrosis postquirúrgica, habiéndosele realizado nueva intervención quirúrgica consistente en artrodesis instrumentada L5-S1 el 04/04/2016. Padece lumbociatalgia irradiada a las extremidades inferiores, inicialmente de predominio izquierdo. consecuencia de ello es remitido a la Unidad de Dolor en abril de 2017, que propone bloqueo caudal ecoguiado primero y posteriormente bloqueos facetarios si no se logra mejoría. Se le realiza infiltración ecoguiada caudal en el 08/06/2017, pero persiste el dolor lumbar de predominio izquierdo, y en julio de 2017 se le incluye en lista de espera para realizar facetas lumbares.En TAC lumbar realizado el 12/07/2017 presenta importantes cambios postquirúrgicos a nivel del espacio intervertebral L5S1 con fijadores interpediculares que muestran un correcto posicionamiento en el lado izquierdo y una discreta desviación externa en el lado derecho, a nivel de S1, con disrupción de la cortical anterior. Laminectomía derecha de S1. Sin sospecha de osteolisis en el recorrido de los tornillos de fijación interpedicular. Dispositivos expansores intervertebrales a nivel de L5S1 correctamente posicionados. Leve protusión discal a nivel L4-L5. Se le realiza el 24/10/2017 infiltración ecoguiada de ramos mediales L3, L4 y L5 izquierdos y ASI izquierda, sin que se logre mejoría, y se plantea TENS lumbar e infiltración ASI izquierda, que se realiza el 13/02/2018. Tras dichas intervenciones persiste lumbalgia crónica, a tratamiento con TENS, terapia analgésica de III generación, AINES y relajación a demanda.(Vid informes médicos aportados al ramo de prueba del actor y al expediente administrativo, y pericial del Dr. Constantino)

Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son: 'hernia discal L5-S1; hemilaminectomía parcial L5S1 izquierda y discectomía el 19-10-2015. Fibrosis postquirúrgica. Artrodesis instrumentada L5S1 el 04-04-2016'. Se señala que en exploración tiene columna lumbar con flexo-extensión conservada, no contracturas, marcha en puntas y talones sin dificultad, marcha normal. Que el tratamiento es Tens. E Ibuprofeno a demanda, con próxima revisión en U de Dolor el 05/04/2018. Y que las limitaciones orgánicas y funcionales consisten en 'lumbalgia crónica. Columna lumbar con flexo-extensión conservada. No contracturas. Signos de afectación radicular negativos. Marcha normal'. Y se emite evaluación clínico-laboral en el sentido siguiente: 'carretillero en conservera. Desde diciembre de 2017 gerente de cafetería, 4 empleados. 35 años. Limitado para actividades de sobrecarga lumbar intensa'.

La comparación de ambos cuadros patológicos no evidencia una mejoría suficiente, pues resulta que no cabe inferir una mejoría clara en la limitación o menoscabo funcional. Pues resulta de los informes que el trabajador sigue en el proceso asistencial, que en definitiva padece hernia discal L5-S1, que se le practico intervención quirúrgica consistente en hemilaminectomia parcial L5-S1 izquierda y disectomia el 19710/2015 y como complicación a la cirugía presenta fibrosis postquirúrgica, habiéndole realizado una nueva intervención quirúrgica consistente en artrodesis instrumentada L5-S1, ante la persistencia del cuadro de lumbociatalgia irradiada a extremidades inferiores fue remitido a unidad de dolor que propone bloqueo caudal ecoguiado primero y bloqueos facetarios si no mejora, se realiza infiltración eco guiada caudal pero persiste dolor lumbar de predominio izquierdo. Y se incluye en lista de espera para realizar facetas lumbares. Se realiza segunda infiltración sin mejoría y se plantea TENS lumbar e infiltraiones.y tras la revisión el trabajador sigue presentando una lumbociatalgia bilateral postquirúrgica (mayor afectación en la extremidad inferior izquierda) muy dolorosa, debido a la fibrosis postquirúrgica que le resta como secuela de la artrodesis que le fue practicada a nivel L5-S1, y tiene radiculopatía crónica residual L5 izquierda y el tornillo S1 esta ligeramente desplazado lateralmente protruyendo aproximadamente 10mm del cuerpo vertebral S1, teniendo agotadas las posibilidades terapéuticas, siendo la única terapia aplicable el tratamiento en la unidad de dolor, que realizo ya tres infiltraciones si éxito, y en la actualidad se le aplica tratamientos con analgésicos de III generación y Aines y relajación a demanda, siendo candidato de reservorio de morfina y radiofrecuencia, causándole dichas secuelas limitación para la bipedestación y sedestación prolongadas, necesitando realizar cambios posturales frecuentes y limitación para la sobrecarga lumbar con carga de pesos y movimientos repetitivos, y por ello la sala estima que en dicha situación el actor no puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, por tanto al estimar la sala que no ha recuperado su capacidad funcional, es tributario de una situación de Incapacidad permanente total, y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, por lo que procede la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás d general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 749/2018 seguidos a instancias del actor D. Justino contra el INSS sobre revisión de Invalidez por mejoría, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos