Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1430/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000273
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001430 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 141/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Epifanio
ABOGADO/A: ELENA MARIA LOPEZ BLANCO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1430/2019, formalizado por el/la Dª Letrada Dª ELENA MARÍA LÓPEZ
BLANCO, en nombre y representación de D. Epifanio , contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 2 de DIRECCION000 en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 141/2018, seguidos a instancia de D.

Epifanio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Epifanio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Epifanio , nacido el NUM000 /83, con DNI núm.

NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social tenía reconocida una prestación de incapacidad permanente total con efectos económicos de 10/09/12, que percibió hasta el día 01/12/17, fecha en la que causó baja por haber optado por la pensión de orfandad reconocida judicialmente./

SEGUNDO .- Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Uno de los de DIRECCION000 de 30/10/17 Autos núm. 320/17 se reconoce el derecho del actor a percibir una pensión de orfandad como incapacitado permanente absoluto; y por resolución del INSS de fecha 28/11/17 se le reconoce sobre una base reguladora de 914,98€, efectos económicos del 01/02/17 y un porcentaje de la pensión del 72%, aunque se le indicaba que debía optar entre esta pensión o la de IPT reconocida. Optando el actor por la pensión de orfandad el 05/12/17./

TERCERO .- Solicitada la prestación de protección familiar por hijo a cargo y tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 11/12/17, se deniega la prestación al estimar que el actor no acredita la condición de hijo a cargo. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 09/01/18 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 22/01/18, que confirma la decisión impugnada./

CUARTO .- El padre del actor, don Leon falleció el 17/01/17 y su madre, doña Noemi , el 31/05/99./

QUINTO .- El actor tiene reconocida por resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de 28/11/14 una minusvalía del 76%.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Epifanio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se solicitaba que se declarara el derecho del actor a percibir la prestación por hijo a cargo en la cuantía que corresponda y con efectos desde la solicitud de la prestación.

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la estimación del recurso, y la estimación de la demanda en su día presentada.

Por el INSS no se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte recurrente alega un motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala que se han infringido los arts. 352 a) LGSS -en concreto cita el art. 352.2 a) LGSS - y el art.

3.1 Cc . Argumenta que siendo huérfano de padre y madre, y teniendo reconocido un grado de discapacidad superior al 65%, tiene derecho a la asignación por hijo a cargo que hubiera correspondido a sus padres.

Indica que el actor percibía una pensión de incapacidad permanente total, pero que optó por la de orfandad, solicitando después la prestación por hijo a cargo.

El recurso ha de ser estimado. Y ello dado que: (1) La base fáctica de la que partimos, con los hechos probados de la sentencia de instancia, es la siguiente: -El actor y ahora recurrente, nacido en 1983, tiene reconocido desde el 28-11-2014 una grado de discapacidad del 76%.

-El actor es huérfano de padre y madre, falleciendo su madre el 31-5-99 y su padre el 17-1-2017.

-Al actor se le reconoció por sentencia judicial de 30 de octubre de 2017 una pensión de orfandad, optando por la misma frente a la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida. Tal opción la hizo el 5 de diciembre de 2017. Percibió la pensión de incapacidad permanente total hasta el 1 de diciembre de 2017.

-El actor solicitó la asignación por hijo a cargo el 5 de diciembre de 2017 -según consta en la resolución desestimatoria de la reclamación previa referida en el hecho probado tercero y obrante al folio 46 de autos-.

Se denegó la asignación por no acreditar el actor la condición de hijo a cargo. Se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada.

(2) El actor al tiempo de la solicitud de la asignación por hijo a cargo, como huérfano absoluto y con un grado de discapacidad del 76%, había optado por la pensión de orfandad - según la opción indicada por el INSS-, y tal pensión con el art. 9.4 Real Decreto 1335/2005 , no excluye la condición de hijo a cargo.

Señala tal art. 9.4: ' Se considerará que el hijo o el menor acogido no está a cargo del beneficiario cuando sea perceptor de una pensión contributiva, a cargo de un régimen público de protección social, distinta de la pensión de orfandad o de la pensión en favor de familiares de nietos y hermanos .' Por tanto, no concurría al tiempo de la solicitud de la prestación el óbice observado por el INSS para entender que no era un hijo a cargo, pues a fecha de la solicitud de la prestación de hijo a cargo, sin perjuicio de lo que también luego se dirá, en todo caso ya no percibía la prestación de incapacidad permanente total, sino la de orfandad.

Pero es que, además, el ahora recurrente es el causante y a su vez el beneficiario de la prestación por hijo a cargo, en virtud del art. 352.2 a) LGSS que cita en su recurso, y que señala: ' Serán, asimismo, beneficiarios de la asignación que, en su caso y en razón de ellos, hubiera correspondido a sus padres: a) Los huérfanos de padre y madre, menores de dieciocho años o mayores de dicha edad y que sean personas con discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento... ' En relación con ello, el art. 352.2 LGSS , en su último inciso, señala que: ' Cuando se trate de menores sin discapacidad, será requisito indispensable que sus ingresos anuales, incluida, en su caso, la pensión de orfandad, no superen el límite establecido en el apartado 1.c) .'Por tanto, en sentido contrario, en el resto de los supuestos recogidos en ese art. 352.2 LGSS -como es el caso del actor-, no es exigible tal requisito.

En este sentido, además el propio art. 352.3 LGSS señala: ' En los supuestos de hijos o menores a cargo con discapacidad, no se exigirá límite de recursos económicos a efectos del reconocimiento de la condición de beneficiario .' Por tanto, no existe límite de recursos económicos en el caso del demandante, que es hijo mayor de edad con un grado de discapacidad superior al 65%, y que solicita la asignación por hijo a cargo que hubiera correspondido a sus progenitores, al ser huérfano de padre y madre.

Además, el Tribunal Supremo ha recogido que no existe exigencia de cumplir con un límite de recursos en un caso como el que nos ocupa -si bien en aplicación del anterior texto refundido de la LGSS-, y así en la STS de 4 de julio de 2007 (rec:338/2006 ) señala: ' ...Refiriéndose ya, más en concreto, a la prestación que aquí nos ocupa, la propia Exposición de Motivos (apartado IV) señala que 'la Ley establece unas nuevas prestaciones por hijos a cargo, mayores de dieciocho años y con una minusvalía no inferior al sesenta y cinco o setenta y cinco por ciento, grado que les hace depender totalmente de sus padres. Estas prestaciones, de mayor importe que las anteriormente señaladas, no se condicionan al nivel de ingresos de los beneficiarios', de cuya exposición se intuye que fue intención del legislador ayudar a sobrellevar en todo caso la carga que suponen estos grados de minusvalía.

Téngase presente (y con esto acudimos, por fin, a la interpretación finalista mencionada en el citado art. 3.1 del Código Civil ) que el objetivo perseguido por el legislador ha sido -reiteramos- mitigar en la mayor medida posible la carga que para los padres supone la minusvalía del hijo, con lo cual no sólo se protege y ayuda a los padres mientas el hijo está a su cargo (no olvidemos que aquéllos vienen obligados a prestar alimentos a éste en la medida integral que resulta de lo dispuesto en los arts. 142 y 143 del Código Civil ), sino también al propio hijo, que, con tan elevado grado de discapacidad, es presumible que carecerá de toda cobertura de sus necesidades si sus padres le faltan, sea cual fuere el momento del fallecimiento de éstos y el de surgimiento de la minusvalía.

En resumen, la conclusión a la que debe llegarse con respecto a la prestación de referencia es la de que nunca son causantes de ella los padres, sino que, en todo caso, lo es el hijo, si bien varía, según las circunstancias, la persona preceptora de la asignación, causada siempre -hay que insistir en ello- por el hijo: una vez causada la prestación, su percepción corresponderá, en su caso, a los padres, o aquél que de ellos viva, porque con ella trata el legislador de ayudar a los progenitores a soportar la carga alimenticia que la ley civil les impone; y, en caso de fallecimiento de ambos progenitores -tanto si es antes como si es después de la aparición de la discapacidad-, coinciden plenamente la persona del causante y la del preceptor, que también será el hijo, pues en este caso se halla 'a cargo de sí mismo', teniendo la asignación por finalidad atender a mitigar su propio estado de necesidad.'.

En consecuencia, procede el reconocimiento de la prestación solicitada, en caso de fallecimiento de ambos progenitores, tanto si se produce su fallecimiento antes o después de la aparición de la discapacidad, y sin que esté condicionado el derecho al nivel de ingresos de los beneficiarios.' En el caso de autos, el fallecimiento del padre se produce después de reconocerse el grado de discapacidad -el fallecimiento de la madre antes-, pero ello no es óbice, según lo expuesto, para que el hijo solicite y perciba, cuando pasa a ser huérfano de padre y madre, la asignación controvertida. Sin que le sea exigible un determinado nivel de ingresos, dado que una vez fallecido su padre y su madre reúne la condición de beneficiario.

Por lo demás, con el art. 17.1 RD 1335/2005 , la fecha de efectos de la asignación económica por hijo a cargo que corresponde al demandante surte efectos desde el primer día del trimestre natural posterior a la solicitud, por tanto desde el 1 de enero de 2018, fecha de efectos en la que ha de reconocérsele su derecho, una vez apreciada, según lo expuesto, la censura jurídica de la parte actora, y revocada la sentencia de instancia al estimarse el presente recurso.



TERCERO: Costas del recurso No procede condena en costas por tener el recurrente el derecho de justicia gratuita, además de que ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el D. Epifanio frente a la sentencia de 29 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 , dictada en los autos nº 141/2018, seguidos frente al INSS. Y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia, y estimamos la demanda en su día presentada en los siguientes términos: 1º.- Se reconoce a la parte actora, y ahora recurrente, el derecho a la asignación económica por hijo a cargo desde el 1 de enero de 2018, condenando a la demandada a abonar la misma en la forma y cuantía legal y reglamentariamente establecida.

2º.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.