Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1470/2017 de 18 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003019 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001470 /2017 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000616 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Justiniano
ABOGADO/A: GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO
PROCURADOR: JAVIER GARAIZABAL GARCIA DE LOS REYES
RECURRIDO/S D/ña: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61
ABOGADO/A: ANTONIO DE SAS FOJON
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1470/2017, formalizado por Justiniano , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 616/2016, seguidos a

instancia de Justiniano frente a FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Justiniano presentó demanda contra FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante D. Justiniano , venía prestando servicios para la empresa CARPINTERIA TEYPE, S.L., haciéndolo como carpintero. Segundo.- En fecha 24-08-12 acudió a los servicios médicos de la Mutua Fremap, siendo atendido por la Doctora Marisol . Refirió que quizás le entró un objeto extraño en el ojo izquierdo mientras trabajaba el día 22 de dicho mes. Fue explorado y no se encontró nada, pautándose colirio.

Tercero. - El 27-05-13 acudió a consulta con oftalmólogo de la seguridad social por padecer miodesopsias en ambos ojos, relatando traumatismo contuso en agosto/12. En la exploración se constataron tres lesiones en ojo derecho y objeto extraño en ojo izquierdo, recomendando su extracción. Acude de nuevo a los servicios médicos de la Mutua, quien lo derivó a oftalmóloga externa, quien confirmó el diagnóstico. Cuarto.- Se emitió la baja médica el día 11-06-13, y fue intervenido en POVISA el 12-06-13 para extracción del cuerpo extraño, que evolucionó con catarata que fue intervenida el 31-01-14 y desprendimiento de retina que fue tratado el 30 de abril. Fue dado de alta el 05-07-13, y se expidió nueva baja para la última intervención el 31-01-14, situación en la que permaneció hasta el 14-03-14. Causó nueva baja el 29-04-14, situación en la que permaneció hasta el 21-11-14. Quinto.- El actor tiene una pérdida de agudeza visual, siendo dicha agudeza visual con corrección óptica la siguiente: en ojo derecho 1 y ojo izquierdo 0.6. Sexto.- Por las secuelas del accidente, el actor fue declarado afecto de LPNI del baremo n22, por resolución del INSS de fecha 15-04-15.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Justiniano , contra la MUTUA FREMAP, se absuelve a la misma de las pretensiones en su contra deducidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor sobre reclamación de daños y perjuicios por mala praxis médica, absolviendo libremente a la demandada MUTUA FREMAP de las pretensiones en su contra deducidas. Y contra este pronunciamiento recurre la representación letrada del demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime la demanda, articulando al efecto dos motivos de Suplicación por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , destinando el primero a la revisión fáctica y el segundo al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la revisión de los hechos declarados probados, se interesa por la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

CUARTO.- Se emitió baja médica el 11.6.13 y fue intervenido en POVISA el 12.6.13 para extracción del cuerpo extraño, que evolucionó con catarata que fue intervenida el 31.1.14 y desprendimiento de retina que fue tratado el 30 de abril. Fue dado de alta el 5.7.13 y se expidió nueva baja para la última intervención el 31.1.14, situación en la que permaneció hasta el 14.3.14. Causó nueva baja el 29.4.14, por el mismo proceso relacionado con el cuerpo extraño en el ojo izquierdo, situación en la que permaneció hasta el 21.11.14.

En todos los partes de baja y alta antes señalado y que emitió la Mutua Fremap por accidente de trabajo, se hace constar en todos ellos que la fecha del accidente del que se derivaban dichas bajas era el 24.8.2012' Acogemos [con la salvedad de la fecha del accidente] la modificación fáctica del referido hecho probado, porque así se desprende de la prueba documental citada en apoyo de la misma, consistente en los partes médicos de baja/alta de incapacidad por contingencias profesionales expedidos por la Mutua FREMAP [folios 77 a 83 de las actuaciones], en todos ellos consta como fecha del accidente de trabajo la de 22 de agosto de 2012, y no la 24.08.12 como se propone en el texto alternativo, en esta última fecha se produjo la primera asistencia médica en la Clínica FREMAP, refiriendo el trabajador la posibilidad de que le hubiera entrado un cuerpo extraño en su ojo izquierdo dos días antes, el 22.08.12., fechas y datos avalados por la declaración del hecho probado segundo de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En el motivo destinado a censura jurídica, la parte recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos siguientes: - art. 106.2 CE . - arts. 38 y 41 del TRLGSS (RD 1/1994 de 20 de junio ), -en lo aplicable, Ley 8/2008 de 10 de julio de Salud de Galicia (DOG 24.7.08). - arts. 98 y 103 del Decreto 2065/1974 de 30 de mayo (LGSS de 1974, no derogados en el momento del hecho causante). - arts.

1902 y 1903.1 del Código Civil . -resolución de 24.1.12 (BOE 6.2.12) de baremo de indemnizaciones para accidentes de circulación. Se argumenta por la parte recurrente, en síntesis, que si efectivamente se accede a la modificación del cuarto de los hechos declarados probados, parece evidente la conexión entre el AT sufrido el 24.8.12 y los tres procesos de baja, añadiendo que la parte recurrente no puede compartir la inexistencia de una conducta negligente por parte de la Dra. Marisol , por cuanto si el actor acude a la Mutua refiriendo que le entró un cuerpo extraño en el ojo y sin poner en duda la buena voluntad de la Dra. Marisol , parece que la obligación de la misma, para garantizar la inexistencia del cuerpo extraño, era desviar al actor a un oftalmólogo, tratándose de un accidente en el que las cosas no se hacen correctamente si no se obtiene el informe de un especialista en oftalmología.

Partiendo del inalterado relato fáctico -que se tiene por reproducido-, y de un examen complementario de las actuaciones, singularmente en lo relativo a que esta pretensión ya fue planteada ante los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta Sala de lo Social se plantea de oficio su competencia por razón de la materia para conocer de la pretensión litigiosa, sobre la base de los siguientes extremos: (a) -Que la demanda fue presentada el 14 de julio de 2016 ante el Juzgado Decano de Vigo, siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de dicha Ciudad, y dando lugar a los autos de procedimiento ordinario 616/2016. (b) -En la misma se hacía constar que el actor Justiniano prestando servicios como carpintero para la empresa CARPINTERIA TEYPE, S.L., acudió en fecha 24-08-12 a los servicios médicos de la Mutua demandada, invocando una supuesta defectuosa asistencia sanitaria y reclamando una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tal asistencia sanitaria prestada por la Mutua Fremap, que era la demandada.

(c) -En el ramo de prueba del demandante se acompaña un auto de 21 de junio de 2016 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia (folio 177 y siguientes de autos), dictado en los autos de Procedimiento Ordinario 26/2016, en el que en un procedimiento entre las mismas partes, y cuyo objeto era la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria prestada por los servicios médicos de la citada Mutua se declaró la falta de jurisdicción; y ello por entender tal órgano judicial que la misma venía atribuida al orden jurisdiccional social, señalando que la parte podía personarse ante tal jurisdicción. (d) -El auto referido de la Sala de lo Contencioso Administrativo, fundaba, en síntesis, su resolución en la nueva redacción del art. 68.4 LGSS dada por la Ley 35/2014, que entró en vigor el 1-1-15, y ello en relación con el art. 2 r) LRJS . (e) El Ministerio Fiscal en el trámite conferido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Vigo, para pronunciarse sobre competencia [folio 176 de los autos], de la interpretación que hace del actual art. 68.4 de la vigente LGSS , entiende que este tipo de reclamaciones han de residenciarse en el Orden Jurisdiccional Social.

Así pues, partiendo de los antecedentes expuestos, esta Sala considera que carece de competencia por razón de la materia para conocer de la pretensión litigiosa, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque el art. 3 g) LRJS (Ley 36/2011) establece que: 'No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: ...g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.' La Disposición Adicional 12ª de la derogada Ley 30/1992 también establecía: 'Disposición adicional duodécima. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria. La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso. El art. 9.4 LOPJ establece que: 'Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.' 2ª.- La interpretación de las normas citadas, en el sentido de que la competencia para conocer de la responsabilidad por la deficiente prestación de asistencia sanitaria de una mutua colaboradora con la Seguridad Social corresponde al orden jurisdiccional contencioso administrativo, ya ha sido mantenida por el Tribunal Supremo. Así lo resolvió el Auto nº 308/2006, de 18 de octubre, de la Sala de Conflictos de Competencia en un conflicto entre un órgano de la jurisdicción civil y otro de la contencioso administrativa interpretando en tal sentido la DA 12ª de la Ley 30/1992 . E, igualmente, también, por ejemplo, la STS (Sala CA) de 30-1-14 (rec: 83/2013 ). Más recientemente el Auto de 7 de marzo de 2017 de la Sala de conflictos de competencia del Tribunal Supremo , ha venido a determinar la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo en casos como el presente, señalando: 'Esta solución se funda en que el artículo 80-4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, norma en vigor a partir del 2 de enero de 2016 (Disposición Final Única del mismo), esto es cuando se presentó la demanda ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, origen de estas actuaciones, dispone: «Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad.».

Dada, pues, la naturaleza pública de las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social y su integración en el sector público estatal por las funciones que realizan y los recursos económicos que gestionan, resulta obligada su inclusión en el sistema público de salud y la consiguiente aplicación de la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas que regula la responsabilidad administrativa en materia de asistencia sanitaria y dice: «La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso.».

En concordancia con lo dispuesto transcrita Adicional Duodécima, el artículo 3-g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) dispone: «Artículo 3. Materias excluidas. No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad.».

Frente a la claridad de las disposiciones transcritas, carecen de entidad los argumentos que da el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, no solo porque el artículo 68-4 de la LGSS no estaba en vigor cuando se inició el procedimiento en el que recae esa resolución, sino, principalmente, porque esa disposición se remitía, al efecto, a la LJS, cuyo artículo 3-g) expresamente excluía la competencia de la jurisdicción para conocer de ese tipo de cuestiones, esto es de la responsabilidad de las entidades integradas en los servicios públicos de salud por la defectuosa prestación de asistencia sanitaria, sin que, por lo demás, la relación jurídica que nos ocupa se encuentre incluida en el artículo 2-r) de la LJS, por cuanto, ni las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social son fundaciones laborales, ni sus asociados son los trabajadores que los empresarios asociados a ellas aseguran, lo que comporta la existencia de un pleito entre el asegurado y la aseguradora, supuesto distinto del que pueda existir entre la aseguradora y el empresario mutualista de la misma que aseguró con ella a su empleado.

Para terminar señalar que en este sentido ya se ha pronunciado en supuestos similares esta Sala Especial de Conflictos de Competencia, en sus Autos de 24 de octubre de 2005 , 22 de diciembre de 2005 y 24 de junio de 2010 , cuya doctrina debe reiterarse pues los cambios normativos posteriores la avalan'.

3ª.- En el caso de autos, al tiempo de presentarse la demanda estaba vigente el art. 99.2 LGSS en el texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015). Tal precepto, prevé que: 'Las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Social objeto de la colaboración en su gestión o que tengan su fundamento en las mismas, incluidas las de carácter indemnizatorio, se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.' Pero el inciso en cuestión 'incluidas las de carácter indemnizatorio' no puede, a nuestro parecer, interpretarse en el sentido de entender que se ha producido una modificación legislativa fruto de la cual el orden social sería competente en acciones de responsabilidad de daños y perjuicios por deficiente prestación de asistencia sanitaria por una mutua, tal como esta misma Sala ya declaró en su Auto de fecha 28 de marzo de 2017 , en un caso similar al ahora enjuiciado, y ello por lo siguiente: (1) Tal inciso se refiere a las prestaciones de Seguridad Social de carácter indemnizatorio que puedan ser a cargo de una mutua, como sería el caso, por ejemplo, de las indemnizaciones prestacionales previstas para la incapacidad permanente parcial o por unas lesiones permanentes no invalidantes en los términos recogidos en el texto refundido de la LGSS. (2) El propio art. 99.2 LGSS remite a la LRJS 'de conformidad con lo establecido en...', y, como vimos, la LRJS excluye en el art. 3 del orden jurisdiccional social acciones como la que nos ocupa. (3) En resumidas cuentas, tal inciso del art. 99.2 LGSS no está referido a las indemnizaciones de daños y perjuicios por deficiente asistencia sanitaria prestada por una mutua que están excluidas del orden jurisdiccional social, según lo más arriba expuesto, sino, únicamente, a las prestaciones de Seguridad Social que consisten una indemnización.

Esta tesis aparece confirmada por el reciente Auto de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2017 [Conflicto de Competencia 10/2017 ], en el que se afirma: 'Resulta esclarecedora, además, la observación que realiza la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en el sentido de descartar cualquier posible antinomia entre, de un lado, el conjunto normativo que forman el citado art. 3.g) de la LJS, la DA 12 de la (hoy derogada) Ley 30/1992 , el art. 2.e) de la LJCA , y el art. 9.4 de la LOPJ , todos ellos coincidentes en la atribución de este tipo de litigios (en materia de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios derivados de una prestación defectuosa) a la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y de otro lado la referencia a las reclamaciones 'de carácter indemnizatorio' que contenía el art. 68.4 de la TRLGSS de 1994, ya que estas últimas han de entenderse referidas -como apunta el Tribunal - a las prestaciones y servicios, precisamente, de carácter indemnizatorio que tienen a su cargo -en el marco de su colaboración con la Seguridad Social y por tanto de su propia actividad ordinaria- estas Mutuas, mientras que la responsabilidad patrimonial derivada precisamente del carácter defectuoso o disfuncional de esa actividad no constituyen obviamente prestaciones indemnizatorias, o, si se quiere, indemnizaciones con un fundamento prestacional, que es lo que describe la norma, sino que se trata de meras reclamaciones de responsabilidad objetiva por mal funcionamiento de una entidad que a estos efectos la ley considera 'de carácter administrativo' e 'integrada en el sector público estatal'.

Y finalmente es claro que el art. 2.r) LJS, que también invocaba la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ gallego en su auto de 10 de julio de 2015 para excluir la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, no es aplicable al caso, puesto que ni las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social, como FREMAP, son fundaciones laborales, ni sus asociados son los trabajadores que los empresarios asociados a ellas aseguran, lo que comporta la existencia de un pleito entre el asegurado y la aseguradora, supuesto distinto del que pueda existir entre la aseguradora y el empresario mutualista de la misma que aseguró con ella a su empleado'.

4ª.- Por lo demás, el criterio expuesto es el que viene siendo seguido por las Salas de lo Social de otros Tribunales Superiores. Así la STSJ de Valencia de 15 de diciembre de 2015 (rec: 2808/2015 ) o la STSJ de Madrid de 10 de octubre de 2016 (rec: 909/2015 ). También por la Sentencia de esta misma Sala de 14 de octubre de 2015 [RSU 660/2014 , AS 2015 2032 ], en la que se declara: 'Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social son Entidades Colaboradoras y contribuyen con su patrimonio, que se nutre con fondos públicos, al cumplimiento de los fines de la Seguridad Social a los que están sujetos ( artículos 2 y 3 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de Diciembre ). Por tanto y teniendo en cuenta que, a pesar de que las Mutuas son asociaciones de empresarios que actúan como entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social, los ingresos que las mismas obtienen como consecuencia del pago de las primas, así como los bienes muebles e inmuebles en que se puedan invertir dichos ingresos forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectos al cumplimiento de los fines de ésta, correspondiendo la inspección y control al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ( artículo 68.4 y 6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, teniendo que responder, en caso de tener que abonar una indemnización de daños y perjuicios, con su patrimonio, que es patrimonio de la Seguridad Social y la competencia para conocer de una reclamación de daños y perjuicios derivados de su incorrecto funcionamiento, no puede corresponder al orden social sino al contencioso- administrativo, que es el único competente para declarar su responsabilidad en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en tanto en cuanto su deficiente o anormal funcionamiento cause daños y perjuicios a los beneficiarios de ésta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845) , al no ser uno de los supuestos contemplados en el artículo 2.o) y s).

En este sentido lo dijimos recientemente en nuestra sentencia de 7 de abril de 2015 (JUR 2015, 124798) (Recurso nº 4379/2013 ), remitiéndonos a la doctrina judicial contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 30 de marzo de 2009 (JUR 2009, 395306) , en la que se señala que cuando se reclama que una Mutua sea condenada al abono de una cantidad como consecuencia de lo que se entiende es un deficiente funcionamiento de la misma en la tramitación de un expediente -en ese caso se trataba de un expediente de incapacidad permanente- y que pueda haber dado lugar a la producción de daños y perjuicios a los afectados y cuya responsabilidad ha de recaer sobre su patrimonio, es claro que la resolución del conflicto ha de corresponder al orden contencioso.

En el mismo sentido destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2.005 que declara que 'debiendo prestar la Administración sus servicios públicos a través de diversos medios materiales personales, resulta innegable que la negligencia del funcionario a quien se haya encomendado el servicio, entraña un evidente funcionamiento anormal del mismo a cargo de la propia Administración, y es la vía jurisdiccional, contencioso-administrativa la única competente', citando las sentencias de 2 de diciembre de 2002 y 20 de febrero de 2003 . En igual sentido, una jurisprudencia más antigua también había declarado la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para conocer de las reclamaciones por daños y perjuicios en la prestación de asistencia sanitaria, teniendo en cuenta el carácter de las referidas Mutuas y titularidad de su patrimonio [ STS de 29 octubre 2001 . RJ200110023].

Por cuanto se deja expuesto, entendemos que este orden jurisdiccional social no es competente para conocer de la acción ejercitada por razón de la materia, correspondiéndole su conocimiento al orden jurisdiccional contencioso administrativo. Y dada la resolución dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ de Galicia (folio 177 y siguientes de autos), en los autos de Procedimiento Ordinario 26/2016, auto de 21 de junio de 2016. Y dado que este Tribunal entiende que la competencia para conocer del presente asunto corresponde por razón de la materia a los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, se está en el caso de un conflicto negativo de competencia del art. 50 de la LOPJ , que debe ser resuelto por la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo. De modo que contra la presente Sentencia las partes pueden interponer recurso por defecto de jurisdicción previsto en el mencionado art. 50 de la LOPJ , el cual se podrá interponer ante este mismo Órgano jurisdiccional. Y, en su caso, este Tribunal posteriormente elevará las actuaciones para su resolución ante la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos declarar y declaramos que esta Jurisdicción Social es incompetente para conocer de la pretensión planteada en demanda por el actor DON Justiniano , sobre indemnización por defectuosa prestación de asistencia sanitaria de una mutua, frente a la demandada MUTUA FREMAP. En consecuencia, declaramos la nulidad de actuaciones desde la providencia inicial, sin entrar a conocer del fondo del asunto, y dado que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este TSJ ha declinado también su competencia para conocer de este asunto por razón de la materia, la partes pueden interponer recurso por defecto de jurisdicción ante la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.