Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1541/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0006128
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001541 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001216 /2017
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Hernan
ABOGADO/A: ISAAC JAVIER LEMUS CIBRAN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: PABLO TORRADO OUBIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001541 /2019, formalizado por D. Hernan , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001216 /2017,
seguidos a instancia de Hernan frente a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Hernan presentó demanda contra LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- D. Leopoldo , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número de afiliación NUM000 , que tiene concertada con la entidad Mutua Gallega, la cobertura de prestaciones derivadas de contingencias comunes.

Segundo.- D. Leopoldo , en fecha de 2 de agosto de 2.017, inició baja por enfermedad común, por 'herida abierta en dedos mano afectación tendón'.

Tercero.- Por Mutua Gallega se le remitió el 9 de agosto de 2.017, citación para reconocimiento médico el 21 de agosto de 2.017 a las 9 horas, al que D. Leopoldo no acudió.

Cuarto.- Los días 17, 18 y 21 de agosto de 2.017 se recibieron en dos centros de Mutua Gallega llamadas telefónicas de quienes referían ser representantes o familiares de D. Leopoldo , indicando diversos motivos por los que no podía comparecer al reconocimiento médico.

D. Leopoldo , permaneció entre el 20 y el 27 de agosto de 2.017 en Gran Canaria, viaje que había adquirido el 10 de julio de 2.017.

Quinto.- En fecha de 23 de agosto de 2.017, por Mutua Gallega, se le remite comunicación a D. Leopoldo , acordando la 'suspensión cautelar' del subsidio de incapacidad temporal que venía percibiendo, al no haber acudido al reconocimiento de fecha 21/08/2017.

En fecha de 4 de septiembre de 2.017 por D. Leopoldo , presenta escrito alegando motivos de su incomparecencia, así como remite correo electrónico.

En fecha de 13 de septiembre de 2.017, se remite comunicación a D. Leopoldo , acordando la extinción del derecho a la prestación.

Sexto.- Por D. Leopoldo , se formuló reclamación previa ante la Mutua Gallega, que resolvió el 23 de octubre de 2.017, en el sentido de desestimarla.

Séptimo.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO:Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Leopoldo , contra la entidad Mutua Gallega, Mutua de Accidentes de Trabajo, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Hernan formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/02/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y absuelve a la demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interponer recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare la nulidad, se anule o deje sin efecto el acurdo de la Mutua Gallega de fecha 13.09.2017 y se reconozca el derecho del actor a la percepción de las prestaciones legalmente correspondientes a la situación de incapacidad temporal en que se encontró desde el 02.08.2017 hasta la fecha del alta.



SEGUNDO.- Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y en concreto del hecho probado cuarto y que se modifique el nombre del actor, en toda la sentencia, debiendo sustituirse el de '... Leopoldo ...' por el de '... Hernan ...' El hecho probado cuarto peticiona que quede así redactado: 'Día 18.08.17: 'llama por tl. un 'hermano del paciente' intentando cambiar la cita del lunes, porque dice que lo tiene que traer él al paciente y que el lunes no lo puede traer. Dice que total para que lo vean dos minutos y le hagan nada...indico que yo no puedo cambiar la cita, que debe venir el lunes...da la impresión de que quieren cambiar la cita por otros motivos...

ya que ayer también llamó el paciente pidiendo cambiar la cita porque se iba de vacaciones', con base en los documentos obrantes a los folios 30 y 31 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En primer lugar, debe aceptarse el cambio del nombre del actor en todo el texto de la sentencia, por cuanto se trata de un mero error de trascripción, subsanable en cualquier momento.

Respecto del hecho probado cuarto y con base en la doctrina citada, no procede acceder a lo interesado, por cuanto no se trata de un documento hábil a efectos revisorios, sino de un informe interno que contiene las manifestaciones de una empleada de la Mutua, es decir, de una testifical documentada. Además y en todo caso, la parte acude a la conocida técnica del 'espigueo' para pretender introducir lo que le interesa y obviar lo que no le interesa.



TERCERO.- En el único motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alega la parte infracción del artículo 174.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que debe entenderse justificada la inasistencia del recurrente, no concurriendo, por tanto, motivo legal alguno para extinguir la prestación.

A las Mutuas les viene atribuida la actividad de gestión, puesto que el artículo 8.1 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio les confiere el ejercicio del 'control y seguimiento de la prestación económica de incapacidad temporal objeto de cobertura, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio...', reiterando lo que ya establecía el artículo 4 del derogado Real Decreto 575/1997, de 18 de abril .

Normativamente la gestión comprende, a tenor de lo dispuesto por el artículo 80 del Real Decreto 1993/1995 -incluído dentro del Capítulo V, añadido por el Real Decreto 576/1997, de 18 de abril -, '...las funciones de denegación, suspensión, anulación o extinción del derecho'; y que los 'actos por los que se deniegue, suspenda, restrinja, anule o extinga el derecho, serán motivados y se formalizarán por escrito, quedando supeditada la eficacia de los mismos a su notificación a los beneficiarios'.

En cuanto a la extinción del derecho al subsidio, las disposiciones básicas en la materia son dos: 1) el artículo 174.1del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, conforme al cual el derecho al subsidio ' se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento'. Y 2) el artículo 175 del mismo texto legal , que declara que el derecho a la prestación económica de Incapacidad Temporal 'podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando el beneficiario: haya actuado fraudulentamente; trabaje por cuenta propia o ajena o, sin causa razonable, [...] rechace o abandone el tratamiento que le fuere indicado.

En el presente caso podemos encontrarnos ante uno de los supuestos de extinción del derecho al subsidio contemplados en el artículo 174.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y que son 'númerus clausus', cual es la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos.

Para valorar si la incomparecencia es o no injustificada, deben analizarse las circunstancias concurrentes, reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, cuales son: 1º Que el actor, en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde el 2 de agosto de 2017, había sido citado, para reconocimiento y seguimiento de las lesiones, por los servicios médicos de la Mutua para el día 21 de agosto de 2017 a las 9 horas, habiéndose remitido la citación el 9 de agosto de 2017.

2º Que los días 17, 18 y 21 de agosto de 2017 se recibieron, en dos centros diferentes de la Mutua, llamadas telefónicas de quienes decían ser representantes o familiares del actor, indicando diversos motivos por los que el actor no podía comparecer al reconocimiento médico.

3º El actor no compareció al reconocimiento médico, y en fecha 23 de agosto de 2017, le remitió comunicación acordado la suspensión cautelar del subsidio de incapacidad temporal que venía percibiendo, y tras su recepción, el recurrente, que permaneció en Gran Canaria entre el 20 y el 27 de agosto de 2017, viaje adquirido el 10 de julio de 2017, presentó escrito, en fecha 4 de septiembre de 2017, alegando dicho viaje como justificación de su inasistencia y emite también correo electrónico.

4º En fecha 13 de septiembre de 2017 la Mutua remitió comunicación al actor de la extinción del derecho a la prestación.

De estos extremos se extrae a criterio de esta Sala, coincidiendo con lo sustentado por la jueza a quo, que no queda acreditada la imposibilidad de acudir a la cita realizada por la Mutua, ya que en ningún momento y de forma directa, se puso en contacto con la Mutua para solicitar que se fijara otra fecha, alegando el motivo real de su inasistencia, cual era la realización del viaje señalado, antes bien, diversas personas, que debían hablar en su nombre o representación, alegaron, vía telefónica y a dos centros distintos de la Mutua, otros motivos diferentes e inciertos.

Por otro lado, la mera adquisición del viaje no justifica, per se, la inasistencia, pues el actor no ha realizado actividad probatoria alguna encaminada a acreditar que dicho viaje no había podido ser cambiado, en cuanto a las fechas, o anulado, y que, siendo un viaje de placer, había recomendado por el o los facultativos que le prestaban asistencia o no ponía en riesgo o retrasaba su recuperación.

Es decir, el actor ha omitido voluntariamente cualquier comunicación directa a la Mutua de que había adquirido previamente un viaje a Gran Canaria, coincidente temporalmente con la fecha fijada para reconocimiento médico, y, más tarde, tan sólo tras tener notificación de la resolución de la Mutua de suspender cautelarmente el pago de la prestación de Incapacidad Temporal, ha presentado escrito, justificando la realización del viaje, que, circunstancia que, por sí misma, no justifica la incomparecencia.

En consecuencia, la extinción de la prestación, realizada tras la suspensión cautelar de la misma y dar oportunidad al actor de realizar alegaciones y justificar su inasistencia, es ajustada y conforme a derecho, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ISAAC JAVIER LEMUS CIBRÁN, en nombre y representación de D. Hernan , contra la sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, hoy IBERMUTUA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, sobre INCAPACIDAD TEMPORAL -EXTINCIÓN DEL DERECHO A PRESTACIONES, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.