Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1651/2017 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0004825

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001651 /2017-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000974 /2016

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Cecilio

ABOGADO/A:PATRICIA FARTO RAMOS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:QATRO ELEC-INGENIERIA Y SERVICIOS ELECTRICOS INDUSTRIALES SL

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:RAFAEL A. VERDIA RODRIGUEZ

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001651/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Patricia Farto Ramos, en nombre y representación de Cecilio , contra la sentencia número 11/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000974/2016, seguidos a instancia de Cecilio frente a QATRO ELEC-INGENIERIA Y SERVICIOS ELECTRICOS INDUSTRIALES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Cecilio presentó demanda contra QATRO ELEC-INGENIERIA Y SERVICIOS ELECTRICOS INDUSTRIALES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11/2017, de fecha trece de enero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante, D. Cecilio , viene prestando sus servicios desde el 19 de marzo de 2.007, para la entidad Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., con la categoría profesional de 'ingeniero industrial', y percibiendo un salario medio mensual bruto de 2.645,13 € parte proporcional de pagas extras incluidas./Segundo.- La relación laboral entre D. Cecilio , y Qatro-EIec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales S.L., se rige por el XVII Convenio colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (B.O.E. 25/10/2013), y las condiciones concretas pactadas entre trabajador y empresario que se recogen en los 'OIT' (contratos individuales de trabajo) suscritos el 19 de marzo, 27 de agosto y 2 de diciembre de 2.007, 9 de mayo de 2.008, 1 de enero, 1 y 12 de noviembre de 2.010, 1 de enero, 1 de abril, y 1 de octubre de 2.012, y 1 de enero de 2.013 y 1 de enero de 2.015, cuyo tenor literal damos por reproducido - documentos n° 4 a 15 de la parte actora y n° 2 parte demandada-./Tercero.- La organización de la entidad Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., es la siguiente, en la cabeza la Dirección General, que configura el equipo de dirección con el Director General, junto con la Dirección de Administración-Gestión-Recursos Humanos, la División de Ingeniería y de Formación, División de Supervisión y Apoyo a Explotación, y la División de Pruebas y Puesta en Marcha. Se organiza a su vez en cuatro departamentos, Comercial, Económico -Financiero, Organización, y Prevención de Riesgos laborales, y Garantía de Calidad, Medio Ambiente y Gestión. Dentro del equipo de técnicos, se distingue entre Jefe de Puesta en Marcha, Ingeniero Responsable de Sistemas, Jefe de Equipo, Técnico, Técnico - Ayudante, y equipo de trabajadores. D. Cecilio , inició su prestación de servicios como 'ayudante técnico', siendo designado en el año 2.009 'Jefe de División de Supervisión y Apoyo a Explotación', cesando en tal puesto tras un problema en noviembre de 2.010 en una obra que estaba ejecutándose en Ibiza, siendo posteriormente nombrado en el año 2.012 para el mismo cargo, en el que fue sustituido por D. Leon en el año 2.014./Cuarto.- D. Cecilio , en septiembre de 2.015 se desplazó a Alemania con su familia para atender la obra del cliente COBRA, que estaba prevista su finalización en junio de 2.016, si bien la relación comercial con Qatro- Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., finalizó a finales de noviembre de 2.015, por problemas económicos de la contratista, regresando el anterior a España el 1 de diciembre de 2.015./Quinto.- En la entidad Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales S.L., prestaba sus servicios D. Sebastián , que promovió demanda de extinción de la relación laboral frente a su empleadora, Autos n° 149/2016 tramitados ante el Juzgado de lo Social n° 5 de A Coruña, que finalizó con Sentencia desestimatoria de sus pretensiones el 20 de abril de 2.016 , habiéndose celebrado acto del juicio el 15 de abril, en el que se aportaron como prueba por la parte actora grabaciones realizadas en la sede de la empresa, y donde compareció como testigo a instancia de la parte actora D. Cecilio . El Director General, D. Juan Luis , comunicó por correo electrónico a todos el equipo directivo y jefes de departamento, tanto la demanda formulada por su compañero, como las apreciaciones que el mismo realizaba a sus argumentos. Igualmente en las dependencias de Qatro-EIec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales S.L., se celebraron en diversas fechas reuniones entre el Equipo Directivo, en las que participó D. Cecilio , relativas a la averiguación del autor de las grabaciones llevadas a cabo en la citada entidad, en la que el Director General de la empresa, se dirigía a todos los comparecientes de un modo muy airado y con palabras malsonantes, buscando el autor de las grabaciones, para lo cual igualmente solicitó a todos los comparecientes su teléfonos móviles./Sexto.- El 10 de mayo de 2.016, en la sede de Qatro se mantiene una reunión entre el Director General y D. Cecilio , en el despacho del primero, donde se le vuelve hablar del tema de la demanda y juicio de D. Sebastián , y se le pregunta si se va a ir de la empresa, a lo que este contesta que no./Séptimo.- Las comunicaciones en Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., a sus empleados se remiten por correo electrónico con copia a todos los integrantes del Equipo Directivo, Jefes de Departamento y resto del personal, remitiéndose el 11 de mayo de 2.016, comunicación relativa al modo de cumplimentar solicitudes de permisos para no asistencia al puesto de trabajo, e igualmente el 15 de junio de 2.016, comunica a todos su empleados la formulación de querella criminal por las grabaciones reproducidas en el acto del juicio de D. Sebastián , que dieron lugar a las Diligencias Previas n° 1037/2016, tramitadas ante el Juzgado de Instrucción n° 5 de A Coruña, y que se amplió en virtud de Auto de 16 de noviembre de 2.016 frente a D. Cecilio ./Octavo.- D. Cecilio , inició proceso de incapacidad temporal el 16 de mayo de 2.016 por contingencia común, por 'cuadro de ansiedad'./Noveno.- Por correo electrónico el 28 de junio de 2.016, por D. Juan Luis , se le solicita a D. Cecilio , la entrega urgente de su ordenador de trabajo, y previamente se habían intercambiado comunicaciones relativas a la situación de incapacidad temporal del anterior./Décimo.- A D. Cecilio , se le abonaron los salarios durante el último año en las siguientes fechas:

MES FECHA INGRESO

Enero 18/02/16

Febrero 16/03/16

Marzo 18/04/16

Abril 17/05/16

Mayo 17/06/16

Junio 04/08/16

Julio 30/08/16

Extra Julio 16/11/16-16/12/16

Agosto 13/09/16

Septiembre 18/10/16

Octubre 17/11/16

Noviembre 16/12/16

En caso de realizar horas extras, los empleados de Qatro-EIec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., deberían reflejarlas en sus 'partes de trabajo', y se les abonaban en las nóminas bajo el epígrafe 'gratificación extra'./Undécimo.- D. Cecilio , tiene un hijo nacido el NUM000 de 2.014./Duodécimo.- En la entidad Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., se celebraron el 26 de septiembre de 2.016, proceso electoral para selección de delegados de personal. Por trabajadores de Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, se presentó ante la Sección de Mediación y Arbitraje, y ante Inspección de Trabajo y Seguridad Social requerimientos a su empleadora para la aportación del censo electoral, el 13 de septiembre de 2.016./Décimo Tercero.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical./ Décimo Cuarto.- Con fecha de 9 de septiembre de 2.016, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 24 de agosto de 2.016, con el resultado de intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda que en materia de RESOLUCION DE CONTRATO, que ha sido interpuesta por D. Cecilio , contra la entidad Qatro-Elec Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales, S.L., en consecuencia debo absolverla de todo lo peticionado en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cecilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de rescisión contractual a solicitud del trabajador al amparo del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

El demandante D. Cecilio interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita su nulidad, revisar los hechos probados y el derecho que aplicó.

Qatro Elec-Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales SL demandada (QATRO) impugna el recurso.

SEGUNDO.-Con cita del artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), la pretensión anulatoria se fundamenta en que la decisión judicial desestima la pretensión indemnizatoria por no concretar la demanda sus respectivas bases o presupuestos, cuando los autos ofrecen datos suficientes a tal fin y, en todo caso, el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) debió advertirle para subsanar dicha omisión.

El motivo no prospera: El artículo 81.1 LRJS es un mandato dirigido al órgano jurisdiccional para advertir de oficio de los defectos en que pueda haber incurrido la demanda y que puedan ser subsanados, de modo que se trata de garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en demanda no resulten ineficaces por el rigor formalista de la falta de los requisitos formales que pudieran imputarse a aquélla, por lo que si bien es en la fase de admisión de la demanda cuando ha de tener lugar el requerimiento, lo cierto es que la inadvertencia inicial no precluye la obligación judicial de poner de manifiesto en un momento procesal posterior los defectos observados ( TC ss. 21/1995 , 335/1994 ); sin embargo, la obligación judicial de que se trata no puede confundirse con una facultad ilimitada para la subsanación, aunque lo pedido pudiera mejorar hipotéticamente el debate procesal posterior, sino que se refiere en exclusiva a los contenidos estrictos que para la demanda impone el artículo 80 LRJS .

En consecuencia, ahora se puede afirmar que la omisión invocada excede las facultades del LAJ, porque no se identifica con un defecto formal sino que se anuda a un aspecto de la cuestión litigiosa de fondo, que exige apreciar previamente la vulneración de derechos fundamentales; así, la indemnización, una vez solicitada, no es presupuesto de admisión de la demanda ni, por tanto, falta corregible 'ex' artículo 81 LRJS , sino que encontrará respuesta positiva si se declara efectivamente su presupuesto -la infracción de derecho fundamental- de la que es efecto legal; en otro caso, el resarcimiento deviene imposible. Como dice la doctrina constitucional ( TC ss.172/1995 , 38/1998 ), los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad pretendida.

Lo expuesto contradice el argumento de instancia, porque en todo caso y aún con la omisión denunciada, el órgano jurisdiccional, de estimar vulnerados derechos fundamentales, vendría obligado a fijar la indemnización de acuerdo con los artículos arts. 182.1.d ) y 183 LRJS y a la jurisprudencia. En la materia, el Tribunal Supremo (s. 5-2-2015 ) declara que el resarcimiento por vulneración de derechos fundamentales no ha tenido la uniformidad deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática, en la que se entendió procedente la condena al pago sin necesidad de acreditar un específico perjuicio dado que éste se presume ( TS ss. 9-6-1993 , 8-5-1995 ), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena ( TS ss. 11-6-2012 , 15-4-2013 ); pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral ( TS 1ª s. 15-6-2010 ) y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración...... y, por otra parte, diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio de la aplicación de parámetros objetivos, pues los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados no tienen directa o secuencialmente una traducción económica ([ TS 1ª ss. 27-7-2006 , 28-2-2008 ] TS ss. 21-9 - 2009 11-6-2012 ); y, sobre todo, atendiendo al artículo 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada se excepciona «en el caso de los daños morales -de que ahora se trata- unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada». Criterios ya anticipados por la jurisprudencia ( TS ss. 12-12-2007 , 18-7-2012 ) al afirmar que dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión, lo que suele ocurrir, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales, de ahí que: a] El importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente deba ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, desproporcionado, injusto, o irrazonable ( TS ss. 11-6-2012 , 5-2-2013 , 8-7-2014 ). b] La utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( TC s. 24-7-2006 ) al tiempo que idóneo y razonable por el Tribunal Supremo (ss. 15-2-2012 , 8-7-2014 ).

Por otra parte y en la cuestión puntual de que se trata, no cabe desconocer las facultades que la ley ( arts. 193 y 196 LRJS ) atribuye a la parte en el presente trámite, plenamente adecuadas para alcanzar la finalidad perseguida, con la consiguiente subsanación de la omisión judicial, y que, por sí mismas, excluyen su indefensión que, como es sabido, es requisito ineludible para afirmar la nulidad de actuaciones; remedio excepcional éste que exige la vulneración de normas procesales esenciales -no cualquiera- que no sea posible subsanar por otros medios y que haya producido indefensión a la parte que la denuncia; así, dice el Tribunal Constitucional (ss. 6/1992 , 289/1993 ) que no existe indefensión cuando no se llega a producir menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ni cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier vulneración de normas procesales sino, únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la infracción normativa procesal lleva consigo la privación del derecho de defensa, de modo que la indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o si resulta imputable a su propia conducta; la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 238.c ) limita la nulidad de pleno derecho 'cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión' que, por lo ya consignado, no es apreciable.

TERCERO.- I/La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación supone que los hechos probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso de impugnación si, como indica la jurisprudencia ( TS ss. 22-1-2008 , 6-3-2012 , 18-6-2012 , 28-5-2013 , 3-7-2013 , 23-11-2015 ), concurren las siguientes circunstancias:(a)Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida.(b)Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicos, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; de ahí que siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio revisorio hábil y éste no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte. (c)Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.(d)Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada -vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada- no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.(e)Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.(f)Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida.(g)Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

II/Las pretensiones fácticas son:

[A]En el HP 3º, añadir(en cursiva)al párrafo 2º: 'D. Cecilio , inició su prestación de servicios como 'ayudante técnico', siendo designado en el año 2009 'jefe de división de supervisión y apoyo a explotación', cesando en tal puesto tras un problema en noviembre de 2010 en una obra que estaba ejecutándose en Ibiza,pasando a ocupar el puesto de técnico de puesta en marcha, rebajando su salario de 24.000 euros/año bruto a 23.500 euros y reduciéndosele también el precio de las horas extrassiendo posteriormente nombrado en el año 2012 para el mismo cargo, en el que fue sustituído por D. Leon en el año 2014,y pasando el actor a ser técnico de puesta en marcha'; se basa en sus documentos nº 6, 7 y 22 a 25 (folio 155-CD).

Se admite para afirmar que según los contratos de 1-1 y 1-11-2010 (doc. 6 y 7) el salario pasó de 24.000 e a 23.500 €, y que se redujo el valor -no cuantificado- de la hora extraordinaria, lo que no enerva el criterio judicial (FJ 5º.5) sobre la retribución percibida desde 2014.

Los pactos señalados y los documentos nº 22 a 25 (Política, presentación, actividades y equipos de prueba de QATRO), ya valorados por la juzgadora (FJ 5º.4) tampoco inciden en la redacción alternativa.

[B]En el HP 5º, incluir(en cursiva)al párrafo 2º: 'El director general, D. Juan Luis , comunicó por correo electrónico a todo el equipo directivo y jefes de departamento, tanto la demanda formulada por su compañero, como las apreciaciones que el mismo realizaba a sus argumentos. Igualmente en las dependencias de Qatro Elec-Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales SL, se celebraron en diversas fechas reuniones entre el equipo directivo, en las que participó D. Cecilio ,quien estaba citado como testigo del demandante y como técnico, no formaba parte del equipo directivo. Unas reuniones eran para preparar el juicio de Sebastián , para el que, previamente se les había enviado por correo electrónico la demanda de Sebastián y la fundamentación preparada por el director general a los argumentos de aquel en su demanday otras relativas a la averiguación del autor de las grabaciones llevadas a cabo en la citada entidad, en la que el director general de la empresa, se dirigía a todos los comparecientes de un modo muy airado y con palabras malsonantes, buscando el autor de las grabaciones, para lo cual igualmente solicitó a todos los comparecientes sus teléfonos móviles.En dichas reuniones se dirigió expresamente al actor en más de 60 ocasiones'; se basa en sus documentos nº 28 a 31, documento sonoro nº 68 y 73 (f. 155-CD).

No se acepta:a)La condición de testigo del actor y el objeto de la reunión ya consta en el hecho impugnado.b)La cualidad contractual del recurrente como técnico no obsta a su inclusión en el equipo directivo de la empresa, que resulta de la sentencia.c)Las manifestaciones documentadas de parte (doc. nº 68 a 73) son intrascendentes respecto dela finalidad sugerida, porque la jurisprudencia ( TS s. 26-11-2012 /r. 786-2012) dice que los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen no son pruebas documentales en sentido estricto y reciben un tratamiento autónomo y diferenciado de aquellas, tanto en el artículos 292 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como en el artículo 382.3 del mismo texto legal , donde se establece que estas pruebas se valorarán conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que no son pruebas hábiles para obtener la revisión de hechos probados.

[C]En el HP 6º, añadir(en cursiva): 'El 10 de mayo de 2016, en la sede de Qatro se mantiene una reunión entre el director general y D. Cecilio , en el despacho del primero, donde se le vuelve a hablar del tema de la demanda y juicio de D. Sebastián , en concreto sobre la falta de citación para acudir como testigo y su no obligación de asistir,sobre las respuestas dadas por el actor en su testimonio en el juicio de Sebastián empleando expresiones soeces, se le preguntade forma reiteradasi se va a ir de la empresa, a lo que éste contesta que no'; se basa en sus documentos 71 y 75 (f. 155-CD).

No se admite:a)El contenido de la conversación referida ya aparece con valor fáctico en el FJ 5º.15 de sentencia ( TS s. 2-3-1990 ).b)Respecto de los documentos nº 71 a 75, es aplicable la jurisprudencia citada en el apartado B.b) que precede.

[D]En el HP 8º, añadir: 'Anteriormente a esta baja, el actor nunca había estado a tratamiento por problemas de ansiedad o depresión'; se basa en su documento nº 61 (ff. 156 a 161).

Aunque el informe médico que invoca limita la alternativa al ámbito de la sanidad pública, la adición sugerida es innecesaria, pues se entiende implícita en el hecho impugnado cuando consigna como único episodio de IT por razones psiquiátricas el de 16-5-2016.

[E]En el HP 10º, añadir: 'La empresa en el año 2007 y 2008 acostumbraba a acompañar con la nómina tabla con el resumen de horas extras realizadas. La demandada pactó, en el año 2015 con las empresas cliente a las que prestó servicios el actor como técnico de obra la realización de 10 horas diarias de lunes a sábado en horario de 08:00 a 20:00 horas. En las nóminas actualmente no hay registro mensual de horas extras. No se hace entrega a los representantes legales de los trabajadores del resumen de horas extras. El actor realizó en el año 2015 un total de 614 horas extras. Las horas extras son cotizadas como horas ordinarias'; se basa en sus documento nº 18 (f. 155-CD), 40 (f. 155-CD), 41, 42, 44, 45, 46 (f. 155-CD) y en los documentos de la demandada nº 1 a 4 (ff. 86 a 126).

No se acepta:a)El concepto horas extraordinarias no consta de forma expresa en las nóminas de 2015 (doc. nº 18) y en las del período diciembre 2015/noviembre 2016 (doc. nº 1 a 4) no consta expresamente el concepto horas extraordinarias, como tampoco en los 'cuadros' que refieren incentivos y gratificaciones (doc. nº 40).b)Los correos electrónicos (doc. nº 41 y 44) fueron expedidos por el actor; como documental de parte que son nada acreditan objetivamente.c)El correo electrónico (doc. nº 46), si bien ajeno al demandante, no incide en los términos propuestos.d)Los partes de trabajo mensual (doc. nº 45 y 46) tampoco especifican el tipo de hora de trabajo que el recurrente pudiera haber observado.

[F]En el HP 11º, añadir: 'El actor fundó el grupo de WhatsApp denominado 'Sindiqatro' para llevar a cabo elecciones en la empresa. El actor creó una cuenta para recaudar fondos entre los trabajadores para el abono de honorarios de abogado que gestionase el proceso de elecciones. No participa en las elecciones por encontrarse de baja médica y así lo comunica a la empresa por correo electrónico'; se basa en sus documentos nº 56, 58 y 578 (CD).

No se admite:a)La creación del 'grupo' (doc. nº 56) ya aparece con valor de hecho en el FJ 4º.5 de sentencia.b)El demandante no acredita haber suscrito la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (doc. nº 58).c)La documental alegada tampoco prueba la finalidad del 'grupo' ni de la cuenta señalados.

En los CD's no hay documento nº 578; si en su lugar se entendiera el doc. nº 57, por intermedio entre la documental invocada, se trata de un correo electrónico relativo a una factura a abonar en una cuenta de la titularidad del actor por los servicios prestados por un letrado, y este particular ya se recoge el FJ 4º.5 de sentencia.

[G]Los HHPP nuevos siguientes:

(G.a)'HP 15º.- Los trabajadores cuando se desplazan al extranjero cobran el salario pactado en el CIT bajo el concepto 'salario de desplazamiento'. No se conoce que conceptos engloba este salario. Las cantidades recogidas en dicho concepto en el recibo de salarios no llevan aparejada retención en el IRPF. Las cantidades agrupadas bajo el concepto 'gratificación extra' sí sufren la retención'; se basa en su documento nº 188 (f. 155-CD).

No se acepta, porque el salario de desplazamiento aparece documentado en las nómina de julio (paga extra), agosto, noviembre y diciembre sin deducción, al igual que la gratificación extraordinaria que consta en las nóminas de febrero, abril a agosto, noviembre y diciembre, sin perjuicio de la tributación por IRPF que, con carácter global y no respecto de cada uno de los conceptos señalados, consta en la documental alegada, entre la que no figuran las nóminas de septiembre y octubre de 2015.

(G.b)'HP 16º.- Hasta el año 2008 la empresa oferta y abona a sus trabajadores, incluído el actor, un salario pactado + 6000 euros exentos de IRPF. En el año 2009 incluye en el CIT del actor el concepto plus de distancia, para abonar los desplazamientos entre obras. El concepto es fijo, y no se tiene en cuenta las distancias reales de los recorridos para su cálculo'; se basa en sus documentos nº 3 a 15, 48 a 54 (f. 155-CD).

No se admite:a)Los 6.000 €, que son parte del salario bruto anual en concepto de dietas y kilometraje según acuerdo de febrero de 2007 (doc. nº 3), o no constan en los documentos nº 4 a 15, o es una valoración subjetiva de parte, sin relevancia en cuanto tal, sobre las declaraciones de IRPF incorporadas a los documentos nº 48 y 50. b)Los correos electrónicos (doc. nº 49, 51 y 53) no acreditan aquella percepción.c)Los denominados acuerdos generales (doc. nº 52 y 54), no son trascendentes por carecer de firma.

(G.c)'HP 17º.- 'El día 21 de abril el trabajador recibe el encargo por parte del director general de revisar el material con destino a una obra en Israel. El encargo es una tarea menor, no relacionada con el trabajo habitual como técnico del actor. El director general le pide que quite y ponga el material varias veces. El trabajador se queja de las horas que lleva realizando dicho trabajo, no dejándole opciones para terminar en otro momento o ser sustituído por otro trabajador'; se basa en sus documentos nº 69 y 74 (f. 155-CD).

No se acepta, porque la documental invocada incorporada manifestaciones de parte no eficaces a los fines pretendidos como ya indicamos anteriormente.

CUARTO.-En el ámbito jurídico, el recurso denuncia que la sentencia vulnera:

[A]Los artículos 26.1 y 2 ET y 37 del Convenio Colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE 25-10-2013), así como las sentencias que cita, pues el salario regulador debe incluir el plus de distancia, al carecer de naturaleza indemnizatoria, lo que supone cuantificar aquel en 2.830 €/ mes.

[B]Los artículos 15 , 18 y 20 de la Constitución (C) y las sentencias que cita, pues acreditados los indicios de vulneración de derechos fundamentales (libertad de expresión, vida e integridad física y psíquica, honor, intimidad y dignidad; arts. 15, 18 y 20 C) ésta resulta de haber sufrido represalia por haber participado como testigo en un juicio laboral a instancia de un compañero de trabajo.

[C]Los artículos 10 , 15 , 18 y 20 C , 4.2 b ) y d ), 17 a 19 y 20.3 ET y las sentencias que cita, pues existió modificación de condiciones laborales a tenor de los diversos cambios de puesto de trabajo que redundaron en menoscabo de su dignidad al permanecer sometido a situaciones de acoso laboral con efectos nocivos para su salud.

D]El artículo 50.1 b) ET en relación con el artículo 29.1 del mismo código y las sentencias que cita, pues la empresa abona con retraso continuado el pago de la nómina excediendo los diez días establecidos a tal fin en el último contrato individual de trabajo.

[E]Los artículos 50.1.c) ET en relación con los artículos 34 , 35 y 37.1 del mismo código y 1124 del Código Civil , 24 del Reglamento General de cotización y liquidación, 22 y 26 del Convenio colectivo señalado, y las sentencias que cita, pues la demandada encubre las horas extraordinarias bajo otra concepto, con la consiguiente elusión de su deber de cotización a la Seguridad Social por contingencias profesionales y el perjuicio que de ello deriva en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, al tiempo que enmascara el salario de desplazamiento cuando se encuentra desplazado en el extranjero de modo que limita su derecho de información y de defensa, pues le impide conocer los conceptos y cuantías abonados para compararlo con los períodos en los que trabaja en España y verificar si el abono se ajusta a lo pactado.

QUINTO.- I/El salario es tema susceptible de debate en proceso por rescisión porque al igual que en el de despido, Discutiéndose por el recurrente el salario que se ha de tener en cuenta, hemos de significar que, ciertamente, es este 'un tema de controversia adecuado al proceso de despido...', 'sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley... una reclamación inadecuada' ( SSTS de 7-12-1990 , 3-1-1991 y 25-2- 1993, entre otras), habiendo declarado el Tribunal Supremo expresamente, tras afirmar que ha de estarse a tales efectos al salario realmente percibido por el trabajador en el momento de producirse el despido, y no al que hipotéticamente se pudiera tener derecho a percibir ( SSTS de 28-9-1985 , 26-1-1987 y 7-12-1990 , entre otras muchas), que el salario regulador de la indemnización es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción y no el inferior que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación ( SSTS de 25-2-1993 y 8-6-1998 ), lo que no implica, naturalmente, que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda ( SSTS de 14-6-1994 , 29-3-1995 , 4-7-1995 , 22-1-1996 y 21-9-1999 , entre otras). La cuantía del salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la improcedencia del despido. En efecto tal y como sostiene la parte recurrente la sentencia del TS de 30 de junio de 2011 (recurso 3.756/2010 ), reiterando lo ya señalado por la sentencia de 25 de febrero de 1003 , manifiesta que 'la determinación de este salario - art. 56.1 a) ET - no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada» [S. 7-12-1990 (RJ 19909760) que cita la de 10-12-1986 (RJ 19867315), y S. 3-1-1991 (RJ 199147)]. En este sentido la S. 24-7-1989 señala también que «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» y la de 2-2-1990 precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral ....'.

II/La fórmula de cómputo utilizada por la juzgadora a 'quo', promedio de la retribución percibida en el último año se prestación de servicios (FJ 3º), es criterio admitido por la jurisprudencia y, en el caso, razonable por dar adecuada respuesta al carácter variable de la remuneración del trabajador.

III/El plus de distancia presenta carácter extrasalarial ( art. 26.2 ET ) y, por tanto, no es ponderable a efectos de fijar el salario regulador de la extinción contractual debatida; así resulta de su cuantía no uniforme y de la prestación de servicios en determinadas fechas y condiciones, sin que el trabajador haya aportado prueba que permita otra calificación de dicho complemento, ni consta que, con igual fin y para no tener que justificar el gasto respectivo, las partes hubieran convenido un importe determinado, en cómputo mensual, distribuído en un número preciso de pagas y a percibir con esta periodicidad. Además, el recurrente no plantea ninguna otra objeción al salario fijado en la instancia (2.645'13 €/mes), al permanecer incólume el HP 1º, que explica el FJ 3º de sentencia.

IV/El Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (BOE 25-10-2013) no refiere tal concepto en la estructura retributiva (arts. 31 a 38 ); en aproximación al complemento debatido, establece dietas respecto de los desplazamientos de los trabajadores (compensación de éstos o de los gastos de transporte), en cuantía diversa según el territorio de desplazamiento, o dentro del mismo según la misma o distinta localidad, y cuya naturaleza compensatoria viene a afirmar dicho acuerdo (art. 37).

Sobre este concepto, recordamos ( TSJ Galicia s. 12-6-2016 /r. 326-2016) que '...las dietas, como se desprende de inveterada doctrina de cita ociosa, son indemnizaciones alzadas que percibe el trabajador para cubrir su manutención cuando, por razón de su trabajo, ha de desplazarse fuera de la localidad de su domicilio habitual, contempladas, como conceptos extrasalariales, en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , la causa de atribución de la dieta, o en su caso de la media dieta, es la generación de un gastos que sólo se produce por el hecho de encontrarse el trabajador fuera de su entorno habitual (TS s. 2-10- 2007).

Confirma esa naturaleza no salarial de la dieta, también del plus de distancia por análogas razones, su exclusión cotizatoria ( arts. 109.2 LGSS/1994 , 147.2 LGSS /2015).

SEXTO.-I/Según el FJ 4º de sentencia, resultaron controvertidos la denominada garantía de indemnidad y los derechos fundamentales a la dignidad y de libertad sindical; este último no es objeto de debate en el presente trámite.

II/El TC (s. 180/94 ) afirma que la denominada garantía de indemnidad abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica dentro de la empresa por la defensa previa de sus derechos, como expresión del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 C y, en tales casos, sanciona la nulidad del despido.

La garantía de indemnidad, en principio enfocada únicamente al proceso judicial, también engloba los actos previos y los preparatorios al ejercicio de acciones judiciales, de modo que se admiten como infracciones del artículo 24 C las conductas del empresario que son reactivas a la presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo o la solicitud de mediación por parte del trabajador.

También, desde su sentencia 38/91, el TC resalta la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba y declara que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental, y que para imponer la carga probatoria expresada no es suficiente con que el trabajador efectúe la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que ha de aportar un indicio razonable de que el acto o práctica empresarial lesiona sus derechos fundamentales para poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica.

III/El Tribunal Supremo (s. 13-7-2015 /r. 2405-2014) indica: "<1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio, FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación [ SSTC 16/2006, de 19/Enero, FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de represalia empresarial [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; 144/2005, de 6/Junio, FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 ; y 18/07/14 -rco 11/13 -)">.

IV/La decisión judicial de instancia (FJ 4º.3) indica que la participación del actor D. Cecilio en el proceso laboral a instancia de su compañero de trabajo D. Sebastián al que fue llamado en calidad de testigo no está amparada por la garantía de indemnidad.

Aunque no compartimos tal criterio, como hemos apuntado en sentencia de 25-1-2008 , pues de la comunicación de información veraz al órgano judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas y privadas para el testigo ( TC s. 13-10-1998 ), lo cierto es que dicha circunstancia carece de la relevancia que la parte le atribuye; no ya por el tiempo transcurrido entre la celebración de aquel juicio y la demanda actual (15-4 y 18-10-2016, ff. 1 y 225), sino muy especialmente porque el testimonio del actor no determinó ningún tipo de recriminación ni actitud represaliante empresarial, pues QATRO no decidió de modo unilateral poner fin a la relación de trabajo con el demandante, sino que es éste quien ahora persigue ese efecto extintivo.

V/Las alegaciones del recurso sobre los derechos fundamentales de libertad de expresión, a la vida, al honor y a la intimidad resultan ajenas al presente trámite, porque aunque la demanda (FD V.D) cita en bloque los derechos fundamentales y libertades públicas del capítulo II del Título I de la Constitución, sólo específicamente denuncia la dignidad y la integridad moral (arts. 10 y 15 C ) que, en definitiva, enlazan con la situación de acoso ¡ que también argumenta y a la que nos referimos a continuación.

SÉPTIMO.- I/La jurisprudencia ( TS s. 26-6-2006 ) declara que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son aquellas cuya naturaleza altera y transforma los aspectos fundamentales de la relación de trabajo -así, las del artículo 41.1 ET -, mientras que las alteraciones accidentales son manifestación del poder de dirección empresarial, de modo que para distinguir unas de otras es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los afectados.

En este ámbito, la causalidad que justifica la modificación, suspensión o extinción del contrato de trabajo debe ser analizadas en forma diferente de mayor o menor intensidad, según que el efecto pretendido sea la modificación, suspensión o la más drástica de la extinción, pero también es verdad que ello no autoriza al empleador a modificar, sin más, una condición sustancial de la relación laboral, sin acreditar la existencia de una causa legal, que actúe como factor determinante de la modificación ( TS s. 8-1-2000 ).

II/Son conductas que afectan a la dignidad (art. 10 C), las que carecen de justificación práctica y están dirigidas esencialmente a perjudicar la autoestima o la consideración en el entorno social de la víctima, de manera que puedan ser equiparadas a injurias no verbales, que señalan a la víctima y la significan frente a los demás o frente a sí misma como objeto de una minusvaloración, de una degradación injustificada en su consideración y valoración en el contexto de relaciones humanas en el que está integrado ( TC s. 192/2003 ).

Relacionado con ello, el ámbito constitucionalmente garantizado por el derecho fundamental a la integridad (art. 15 C), protege la denominada 'incolumidad corporal', es decir, la inviolabilidad de la persona contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu y también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( TC ss. 207/1996 , 119/2001 ).

III/De los HHPP 3º y 4º resulta el carácter discrecional, no reglado, del nombramiento de D. Cecilio como 'jefe de división de supervisión y apoyo a explotación', de ahí que, por ostentar tal naturaleza, pueda ser dejado sin efecto por quien lo había decidido, incluso sin causa específica aunque con respeto de los derechos fundamentales, también profesionales y económicos del trabajador ( TSJ Galicia s. 3-5-2004 ), sin merma de su categoría y remuneración de origen, cual aconteció en el presente caso (FJ 5º.4, 5, 13).

Además, respecto de tales cambios, asumidos por el demandante al no constar oportuna y respectiva impugnación hacemos constar:a)El primero (HP 3º.2, FJ 5º.14), sucedido en 2010, es decir, con notoria anterioridad a la actual demanda (18-10-2016), estuvo motivado por problemas relacionados con la ejecución de una obra en territorio nacional, siendo el actor nombrado nuevamente en 2012 y relevado en 2014, también antes del ejercicio de la presente acción, de ahí que el tiempo transcurrido entre los momentos referidos no parezca compatible con la apreciación de una conducta empresarial atentatoria a su dignidad e integridad que, además, no excedió el límite subjetivo de la relación laboral.b)El segundo (HP 4º, FJ 5º.14), ocurrido en 2015 en el extranjero y que determinó su regreso anticipado a España el 1-12-2015, tuvo origen en la situación económica de la empresa cliente, que obstaculizó la finalización de la obra convenida en la fecha prevista (junio 2016).c)En definitiva, no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino, al contrario, ante una manifestación del 'ius variandi', conjunto de facultades directivas y organizativas que los artículos 5.c ) y 20.2 ET atribuyen al empresario, aún con importantes limitaciones, entre ellas la de operar sustanciales modificaciones en las condiciones de trabajo ( art. 41 ET ), ahora no concurrente.

IV/La jurisprudencia constitucional ( TC ss. 85/2003 , 206/2007 ) dice que el artículo 18.1 C confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares, el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido, y de ello se deduce que el derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada, o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno.

Hemos declarado ( TSJ Galicia ss. 4-11-2003 , 26-11-2004 , 17-11-2006 ) que el acoso en el ámbito laboral consiste en una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido.

El acoso o mobbing requiere dos elementos, uno subjetivo que es la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológica (p.ej. difusión de rumores insidiosos, vejaciones injuriosas, etc.), y otro objetivo que es el carácter sistemático y prolongado en el tiempo de la conducta intimidatoria.

V/En el supuesto debatido, no apreciamos ese tipo de conducta empresarial dirigida e individualizada en la persona del demandante; así:

a)Las manifestaciones del director general D. Juan Luis (FJ 5º.13), desafortunadas pero ausentes de cualquier intencionalidad humillante o vejatoria, en relación con la ejecución de las obras antes referidas, fueron efectuadas en el ámbito de una comida de empresa y dirigidas a todos los trabajadores presentes en dicho acto, miembros del equipo directivo y jefes de departamento, entre los que figuraba el demandante, esto es, con alcance subjetivo general y sin publicidad.

b)Los HHPP 5º y 6º, que explica el FJ 5º.15, tampoco inducen a entender infringido el derecho a la dignidad de D. Cecilio que pudiera derivar del comportamiento del citado superior jerárquico en relación con la demanda laboral presentada por D. Sebastián y, en especial, con la grabación del contenido de las reuniones celebradas en el despacho de D. Juan Luis que se aportó como prueba documental en aquel litigio, pues aunque aquella conducta se manifestó de modo airado, malsonante y soez, por escrito y verbalmente, al exponer el director general su opinión sobre la demanda y tratando de encontrar al autor de la grabación, tampoco fue individualizada en la persona del actor sino que tuvo por destinatarios a todos los presentes en aquel círculo, a quienes, también con carácter general e igual finalidad, se les requirió entregar teléfonos móviles y ordenadores propiedad de la empresa que utilizaban (FJ 5º. 16), y a resultas de lo que, ya admitida la querella de QATRO frente a D. Sebastián (HP 7º, f. 239), el juzgado de instrucción aceptó ampliarla contra el ahora recurrente (HP 7º, ff. 241 a 247).

c)Tampoco entendemos afectada la dignidad de D. Cecilio por la reunión, única y breve (FJ 5º.15), que mantuvo con D. Juan Luis (HP 6º), en cuyo ámbito si bien éste suscitó de nuevo la problemática -en su opinión- surgida por la demanda laboral de D. Sebastián , tuvo por objeto conocer la intención del actor sobre su permanencia o no en la empresa; contenido éste que es propio de la relación laboral, y que ratifican la no acreditada profusión de insultos que D. Cecilio imputa al superior jerárquico y la comunicación empresarial de los protocolos de actuaciones tanto a su persona como a sus compañeros de trabajo (FJ 5º.17).

d)La situación de IT del recurrente (HP 8º) tampoco acredita, por sí misma, el acoso, aunque su origen pueda identificarse con la situación de conflicto o enfrentamiento en el seno de la empresa, por la contraposición de intereses entre las partes de la relación de trabajo, pero que no puede confundirse con el mobbing, en cuanto aquéllos tienen sus propios cauces de solución laboral.

OCTAVO.- I/El artículo 50.1.b) ET tipifica la falta de pago o los retrasos continuados en el pago salarial pactado como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación laboral.

II/La jurisprudencia (ss. 25-1-1999, a. 22-11-2000) exige que esa infracción tenga gravedad suficiente, entendiendo por tal que no sea un mero retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente en el tiempo, es decir, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario, con independencia de que puedan deberse a dificultades económicas de la empresa, cuyo incumplimiento ha de valorarse exclusivamente partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad) y cuantitativo (montante de lo adeudado).

La vigente doctrina jurisprudencial ( TS ss. 16-1-2015 , 24-2-2016 ) entiende que si los retrasos salariales injustificados superan los seis meses continuados concurre justa causa para extinguir la relación de trabajo instancia del trabajador, y tras reiterar los aspectos ya mencionados, dice que no es apreciable el criterio objetivo de valoración cuando el retraso no supera los tres meses ( TS s. 25-9-1995 ), añadiendo que la clave para determinar si concurre esa gravedad la proporciona el propio legislador, los retrasos deben ser continuados, entendiendo que el precepto no se refiere a la magnitud del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo -aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta...-, sino a la duración de ese comportamiento moroso, debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuán larga deba ser es reiteración, de modo que el comportamiento será grave cuando no sea un retraso esporádico sino continuado y persistente.

III/En el caso, los contratos individuales de trabajo (p.ej. doc. nº 14 ó 15 - CD) imponen al director general dar la orden de transferencia de las nóminas lo más tarde el día 10 del mes siguiente y las pagas extraordinarias los días 20 de julio y 20 de diciembre del año respectivo.

Según el HP 10º en el período enero/noviembre 2016, la demandada efectuó al recurrente los siguientes pagos: - El salario mensual con retraso oscilante de 3 días (nómina agosto), 6 días (febrero, noviembre), 7 días (abril, mayo, octubre) y 8 días (enero, marzo, septiembre). - El salario mensual de junio y julio fue abonado los días 4 y 30 de agosto. - La paga extraordinaria de julio fue satisfecha en noviembre y diciembre.

Retrasos constatados, porque aunque orden de transferencia y abono efectivo del salario no coincidan con exactitud cronológica, sí operan con proximidad temporal inmediata, de modo que aquella demora mensual sólo podría entenderse reducida mínimamente.

Frente a lo que da a entender la sentencia, no parece que la falta de reclamación por el trabajador contra el retraso del pago del salario en el ejercicio 2015 (efectuado entre los días 13 a 15 del mes siguiente) ampare o justifique la conducta de QATRO durante 2016, anualidad ésta en que incrementó su demora en el abono salarial para efectuarlo entre los días 14 a 18 del mes siguiente, y esta circunstancia descarta la existencia de un 'problema puntual de tesorería' que aprecia el FJ 6º.4 de la decisión de instancia.

En definitiva, no se trata de un impago episódico u ocasional que, según la jurisprudencia ( TS ss. 3-11-1986 , 25-9-1989 , 6-5-1991), reproducida por esta sala (TSJ Galicia s. 29 -9-200), desvirtuaría la pretensión del trabajador, resolutoria del contrato, sino que el comportamiento de la empresa en este aspecto y exigible a los presentes efectos, revela un incumplimiento continuado, definitivo y pertinaz del deber de abonar el salario, manifestada en su prolongada pasividad deudora, pues en definitiva no pagó la retribución de D. Cecilio a su debido tiempo en la práctica totalidad del ejercicio 2016, con antecedente inmediato en la anualidad anterior.

NOVENO.-I/El artículo 50.1.c ET expone una enumeración abierta que incluye todo tipo de incumplimiento empresarial, no especificados pero que han de reunir los caracteres de gravedad y culpabilidad o imputabilidad, en cuanto manifestación de una voluntad de la empresa deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impide la continuidad del mismo ( TS s. 13-11-1987 ); el artículo 50.1.c) ET tiene así una función residual , que cubre los incumplimientos empresariales no susceptibles de ser comprendidos en sus apartados a) y b).

II/a)El recurrente, no hace énfasis, como argumentó en instancia, sobre el concepto de antigüedad, limitándose a atribuir a la empresa trascendentes inobservancias en materia de horas extraordinarias y salario de desplazamiento.

b)Respecto de las horas extra afirma, tras valorar determinados documentos, que lo percibido en tal concepto no aparece reflejado en la cotización a la Seguridad Social, en su perjuicio caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

La alegación no prospera; entre otros motivos, porque no cuenta con oportuna base de hecho (nuestro FJ 3º.II.E) y, en su caso, podría constituir una infracción administrativa sin interés actual tutelable, que sí existiría de acontecer las contingencias que entiende susceptibles de protección, pues según la doctrina constitucional ( TC ss. 71/1991 , 20/1993 , 65/1995 ) para que exista acción en favor de quien formula una demanda «es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo».

c)Respecto del salario de desplazamiento, tampoco aparece objetivamente avalado (no hay referencia de hecho a los conceptos y cuantías abonados al actor por su trabajo dentro o fuera de España a efectos), lo que impide compartir la apreciación de parte respecto a si lo que pagado por QATRO en tal concepto se ajusta o no a lo pactado.

DÉCIMO.-Efecto de cuanto queda consignado es declarar extinguida la relación laboral entre las partes, a instancia del trabajador demandante por retrasos continuados en el pago del salario ( art. 50.1.b ET ), y condenar a la empresa demandada a indemnizarle en cuantía de treinta y cinco mil veinticuatro euros con cuarenta y dos céntimos (35.024'42 €), que resulta de utilizar la aplicación prevista al efecto en la página web del Consejo General del Poder Judicial, tras ponderar el salario fijado en instancia (HP 1º) y el tiempo transcurrido entre la fechas de inicio de la actividad profesional del demandante (anterior y posterior a la Ley 3/2012) y la fecha de la presente sentencia.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante D. Cecilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de 13 de enero de 2017 en autos nº 974/2016, que revocamos, acogemos en parte su demanda contra Qatro Elec- Ingeniería y Servicios Eléctricos Industriales SL, declaramos extinguida la relación laboral entre los litigantes a instancia del actor-recurrente y condenamos a la empresa demandada-impugnante a indemnizarle en cuantía de treinta y cinco mil veinticuatro euros con cuarenta y dos céntimos (35.024'42 €).

Desestimamos la demanda y la suplicación en sus restantes peticiones.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.