Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1718/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003490
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001718 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000694 /2016
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Otilia
ABOGADO/A: JOSE MANUEL LIAÑO PEDREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALICIA LLAN LODOS
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001718 /2019, formalizado Dª Otilia , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000694 /2016, seguidos
a instancia de Otilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE
ACCIDENTES DE TRABAJO , siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Otilia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1º.- La demandante se encuentra afiliada con nº NUM000 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de ayudante de panadería. Consta como alta en el RETA con fecha de efectos de 01/11/2015.

2º.- La demandante tiene su lugar de trabajo en la 'Panadería Susi', en la C/Santos Mieites, nº 15, en el término municipal de Boiro. Dicho local mantuvo su actividad habitual entre enero y octubre de 2015 (Informe de Detectives NO ROES, obrante al ramo de prueba de la MUTUA GALLEGA).

3º.- La demandante cursó, con fecha de inicio de 07/03/2016, un proceso de incapacidad temporal por una artroscopia de rodilla derecha, procedente de lista de espera quirúrgica programada, padeciendo una osteoartrosis degenerativa de rodilla derecha incapacitante de tres años de evolución.

4º.- La demandante viene siendo asistida desde, al menos, el año 2011 por el servicio de Reumatología del COMPLEXO HOSPITALÑARIO UNIVERSITARIO de Santiago de Compostela, por distintas patologías, entre las cuales se le diagnóstico, en fecha de 20/01/2012, art5rosis de rodilla de predominio medial izquierda.

5º.- Por acuerdo de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, de fecha 27/04/2016, se acordó denegar a la actora el acceso a la prestación económica por el proceso de IT iniciado el 07/03/2016.

6º.- Formulada reclamación previa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior Acuerdo de la MUTUA GALLEGA, de fecha 11/06/2016.

7º .- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª. Otilia , en su propio nombre y representación que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la MUTUA GALLEGA y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a estas deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Otilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/03/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Dña. Otilia y en la que la recurrente solicitaba el abono de la prestación de IT correspondiente al proceso de IT que la actora inicia en fecha 7 de marzo de 2016, ratificando así el acuerdo de la Mutua Gallega por el que se deniega a la actora el acceso a la prestación económica relativa al referido proceso de IT.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se previa estimación del mismo se dicte sentencia en virtud de la cual se revoque la dictada en instancia y en consecuencia, se estime la demanda rectora declarando el derecho de la actora al percibo de la Incapacidad Temporal por la contingencia de enfermedad común, iniciado el 7 de marzo de 2016 , con abono de la prestación económica que legalmente le corresponde percibir , durante el tiempo de duración de dicho proceso , condenando a la Mutua demandada al abono de la prestación de incapacidad temporal correspondiente , y con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua Gallega quien solicita la desestimación.



SEGUNDO . - En primer lugar, y con amparo en el art. 193 b) de la LRJS la recurrente solicita varias revisiones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas examinaremos cada una de las pretensiones de la recurrente.

En primer lugar, solicita la revisión del hecho declarado probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido: La demandante se encuentra afiliada con el N.º NUM000 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de ayudante de panadería . Consta como alta en el reta en 01/01/ 2008 a 31/12/2014, de 1 de enero de 2015 en convenio especial de Autónoma, siendo nuevamente alta en reta fecha de efectos de 01/11/2015 Apoya la redacción en el Folio 156 de la vida laboral donde obra la vida laboral de la actora. La Mutua se opone por entender que es irrelevante.

Se admite la adición propuesta por resultar del documento al que se remite la recurrente, y en el que efectivamente se aprecia los periodos de altas y bajas indicados en la modificación fáctica pretendida. Y además contribuye a clarificar las cuestiones objeto de debate.

A continuación, solicita la revisión de hecho declarado probado segundo para que quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante tiene su lugar de trabajo en la 'Panadería Susi' en la calle Santos Mieites nº 15 , en el término municipal de Boiro. Dicho local mantuvo su actividad de venta al público entre enero y octubre del 2015 permaneciendo cerrado el obrador por obras vendiendo en ese período productos adquiridos a terceros y no productos de elaboración propia ' Apoya la redacción en la declaración de la detective privado en el acto del juicio oral y en el documento obrante en el folio 167 , que es una declaración firmada por la propietaria de la Panadería Susi, Dña. Amanda hija de la recurrente. Señala que tal prueba acredita que la zona del obrador de la panadería, que es en donde trabaja la actora haciendo elaboraciones, estuvo cerrada al público por obras que coinciden con el periodo que la actora en estuvo en el convenio especial. La Mutua se opone señalando que el Juez ya ha valorado la prueba y que se demostró que durante ese periodo el establecimiento estuvo abierto al público.

La modificación no se admite por dos motivos: a ) porque el Juez a quo ha valorado la prueba practicada y ha dado preferencia al informe de detectives frente a otro tipo de medios de prueba, lo cual no es más que el ejercicio de la facultad que le otorga el art. 97 de la LRJS ; b) porque los medios de prueba en los que se apoya el actor no son hábiles a efectos revisorios, ya que la declaración del detective en el acto del juicio es prueba testifical ( art 265.5 LEC ), y el documento suscrito por la hija de la actora es una testifical documentada.

La siguiente modificación que solicita es la relativa al hecho declarado probado tercero , para que quede redactado de la siguiente forma: La demandante cursó, con fecha de inicio 07/03/2016 un proceso de Incapacidad Temporal como consecuencia de ingresar en esa fecha en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela para realizar una artroscopia de rodilla derecha, procedente del Registro de Pacientes en Espera desde el 23/09/2010, padeciendo una osteartrosis degenerativa de rodilla derecha de más tres años de evolución.

Apoya la redacción en el folio 54. La Mutua se opone señalando que en la historia clínica de la paciente se aprecia que la inclusión en lista de espera es en fecha 23 de septiembre de 2015, así como en la hoja de inclusión en el registro del paciente en espera y en el informe emitido por el Dr. Eleuterio .

La modificación no se admite porque el documento al que nos remite no acredita que la actora estuviera pendiente de dicha intervención desde el año 2010, y así: a)La fecha que consta en la casilla 'data de prescripción' en el documento obrante al folio 54 puede ser tanto el 23 de septiembre de 2010 , ( lo que está dentro de la casilla parece ser un 0 ) como el 23 de septiembre de 2015 , ya que coincidiendo con la parte inferior de la casilla de ' médico prescriptor ', - que es justo la que está encima de la de 'data de prescripción' - hay un trazo que nos permite afirmar que ese último dígito se trata más de un 5 que de un 0.

b) El afirmar que la inclusión en lista de espera es en el año 2010 es incompatible con el hecho probado cuarto en el que se recoge que la artrosis de rodilla izquierda se le diagnostica por el CHUS en el año 2012, por lo difícilmente se puede admitir que esos propios servicios del CHUS le hubieran incluido en lista de espera dos antes del diagnóstico.

c) Es un hecho notorio que existen listas de espera en el SERGAS para las intervenciones quirúrgicas, pero no es muy creíble que alcancen el retraso de seis años.

d) Pero es que además la Mutua hace mención a otros documentos aportados en su ramo de prueba en los que se aprecia que la inclusión en lista de espera es el 23 de septiembre de 2015 por ser perceptible el cuño del SERGAS con dicha fecha.

Finalmente solicita la modificación del hecho declarado probado quinto para que quede redactado con el siguiente contenido: Por resolución de fecha 27/04/2016 la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , acordó denegar a la actora el acceso a la prestación económica por el proceso de IT iniciado el 07/03/2016 en base a lo establecido en el art. 175.1.a) del RD 8/2015 que prevé que el subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación , situación en la que es encuadrable aquella en la que el trabajador se da de alta en la Seguridad Social para obtener la prestación económica de Incapacidad Temporal por patología previa a la mencionada alta.' Apoya la redacción en el contenido del propio acuerdo. La Mutua se opone señalando la que no es necesario ya que lo único que hace es añadir el contenido del art. 175.1. de la LGSS sobradamente conocido por la Sala.

Se admite la modificación, ya que la misma no solo se refiere al contenido del art. 175 de la LGSS sino que se refiere el motivo de la denegación por lo que clarifica la cuestión debatida.



TERCERO .- A continuación la recurrente formula un motivo al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en los artículos 169 , 172 , 173 y 175.1 .a) de la LGSS , en relación con los artículos 386 y 6.4 del Código Civil .

La recurrente señala que ha habido un proceso de IT que se inicia con una intervención quirúrgica y que durante el mismo ha estado incapacitada temporalmente para la realización de su actividad laboral por lo que tiene derecho a la prestación de IT solicitada, por así reconocérselo los art. 165 , 169.1 y 172 de la LGSS . En este punto señala que no comparte el argumento del Juzgador cuando dice que tales dolencias no impedían trabajar a la actora.

Discrepa de la causa denegatoria de la prestación invocada por la Mutua - fraude para la obtención de la prestación- señalando en que el mismo no se ha acreditado el actuar fraudulento de la recurrente, señalando que en todo caso, el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado .

La Mutua por su parte se opone señalando que en ningún momento discute la realidad del proceso de IT y que durante el mismo la actora no podía trabajar; lo que discute es el derecho de la trabajadora a la prestación de IT por entender que actuó de un modo fraudulento para acceder a la misma. Así incide en que la actora se da de alta en el RETA en noviembre de 2015 figurando en lista de espera para intervención quirúrgica desde el 23 de septiembre de 2015 momento en el que se encontraba de alta en un convenio especial ( está en el mismo desde 1 de enero a 31 de octubre de 2015); convenio especial que cubre asistencia sanitaria, pero no prestación de IT ; argumenta que por lo tanto se da de alta en el RETA, que sí cubre la prestación de IT, cuando se le incluye en lista de espera. Además hace referencia a manifestaciones de la propia paciente ante la Dra. Eleuterio , en las que supuestamente reconoce que no puede trabajar, por sus problemas de rodilla ,desde antes del 1 de noviembre de 2015,y que en el informe de detective se evidencia que la panadería no estuvo cerrada en los periodos que la actora estuvo de alta en el Convenio especial ya que las obras de reforma fueron en el año 2014.

A la vista de lo señalado por ambas partes, y del propio relato fáctico, se evidencia que la actora no podía prestar sus servicios durante el periodo de IT, debiendo de entenderse la referencia que hace el Juez a quo, en relación con la cronicidad y antigüedad de las dolencias, en el sentido de que efectivamente la mismas eran anteriores al alta de la actora en el RETA en fecha 1 de noviembre de 2015.

Centrado así el debate la cuestión ha de limitarse a determinar si la causa invocada por la Mutua para denegar la prestación de IT a la actora concurre o no . Esto es, si nos encontramos ante el supuesto del art.

175.1 a) de la LGSS que señala que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación Para resolver la cuestión hemos de tener en consideración dos premisas: 1.- En cuanto a la figura del fraude de ley, que viene contemplada en el art. 6.4 del Código Civil , esta norma declara ejecutados en fraude de Ley los actos realizados al amparo de un precepto que persigan un resultado contrario al ordenamiento jurídico, por lo que el mismo se produce cuando, bajo una conducta con apariencia de licitud, realizada al amparo de una norma jurídica que le da cobertura, se persigue realmente obtener de manera torticera, un beneficio no protegido por tal norma, siendo determinante en este punto la concurrencia del elemento fundamental que consiste 'en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 - ; y 05/12/91 -rcud 626/91 - ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 - ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art.

6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma'. ( STS 14 de mayo de 2008 ).

2.- En cuanto a la acreditación de la existencia de tal fraude es también doctrina reiterada que el fraude no se presume nunca, y quien lo alega ha de probarlo ; pero también se ha sostenido que en ocasiones que la evidencia de la intención constitutiva del fraude , solo puede obtenerse por vía de presunción humana por ser precisamente el elemento de engaño que caracteriza el fraude el que no confesara el que lo comete, siendo en todo caso necesario que la conclusión se asiente sobre hechos debidamente acreditados y que derive de ellos de forma directa y precisa conforme a la reglas de la lógica del criterio humano. Por lo tanto lo exigible, conforme a la técnica de la prueba de presunciones, es la prueba de hechos concretos que son los que han de ser valorados a los efectos de determinar si ha existido , o no, conducta fraudulenta en el solicitante de a prestación.

Y la valoración de tales hechos, para la apreciación del fraude de Ley corresponde, de modo primordial, tal como señala la sentencia del TSJ de Extremadura de 2 de octubre de 2008 , al juzgador de instancia, ' dada la inmediación que caracteriza a la fase procesal en que actúa y, como consecuencia, ser el órgano jurisdiccional que, además de ostentar la facultad que, a la vez implica un deber, de evaluar todos los elementos de convicción, mejor puede detectar la apariencia de legalidad bajo la cual puede ocultarse la intención de quien pretende valerse de aquélla con una finalidad contraria a la propia normativa de la que se ha hecho uso, o excluir la voluntad ilícita al respecto, debiendo, en consecuencia, ser mantenida por la Sala, en trámite de suplicación, la conclusión sentada por el juzgador 'a quo' habida cuenta del carácter extraordinario de dicha impugnación que, como es sabido, no constituye una segunda instancia de no resultar contraria al criterio humano o desvirtuados los hechos que sirven de soporte a dicha convicción'.

Ello es la consecuencia lógica del principio general de libre valoración de la prueba que el art. 97.2 de la LRJS atribuye al Juez de instancia , ya que si bien las presunciones judiciales no se consideran ya en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ( como si se hacía en los derogados art. 1249 y 1253 CC ) como un medio de prueba, sí implican la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, para que partiendo de hechos que el Juez considera probados , o que han sido admitidos como ciertos por las partes , se presuma la certeza , a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso según las reglas del criterio humano, tal como establece el art. 386 de la LEC .

Pues bien, en el caso de autos, entendemos que existen hechos bases que permiten presumir la existencia de fraude como son: -Situación de la actora en convenio especial desde el 1 de enero de 2015 a 31 de octubre de 2015.

-Que durante esas fechas el local mantuvo su actividad habitual , sin que conste la realización de ningún tipo de obras que afectasen a la prestación de servicios de la trabajadora.

- Inclusión en lista de espera para intervención quirúrgica el septiembre de 2015 - Baja en el convenio especial el 31 de octubre de 2015 y alta en el RETA 1 de noviembre de 2015 - Diferentes prestaciones ( asistenciales y /o económicas) que se reconocen en uno y otro régimen.

Por lo tanto estimamos que sí existen elementos para apreciar que la actora causa alta en RETA en noviembre de 2015 en previsión de la intervención quirúrgica a la que iba ser sometida y para poder optar al subsidio de IT , cubierto por el RETA pero no por el convenio especial. En consecuencia concurre la causa de denegación alegada la Mutua, sin que tengamos elementos para modificar la resolución de instancia, que si bien por distintos motivos, ratifica la resolución de la Mutua objeto de la presente litis. Es por ello por lo que debemos de desestimar el recurso presentado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por el Letrado Sr Liaño Pedreira ,actuando en nombre y representación de DÑA. Otilia , contra la sentencia de fecha veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña , en autos 694/2016 seguidos a instancia del recurrente contra la MUTUA GALLEGA y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.