Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1721/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0002325 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001721 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000580 /2015
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña CLAVO CONGELADOS,S.A., HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS
Y REASEGUROS, S.A. , Beatriz
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO TURNES TOJA, JOSE LUIS FEIJOO BORREGO , ADONIS ALCALDE
VICENTE
PROCURADOR: MARIA LUISA PANDO CARACENA, JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1721/2018, formalizado por CLAVO CONGELADOS,S.A., HDI
HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., Beatriz , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 580/2015, seguidos a

instancia de Beatriz frente a CLAVO CONGELADOS,S.A., HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS
Y REASEGUROS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Beatriz presentó demanda contra CLAVO CONGELADOS,S.A., HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: La demandante Doña Beatriz , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1984, vino prestando servicios para la empresa demandada Clavo Congelados S. A. desde el 9 de mayo de 2011 hasta el 3 de agosto de 2012, con la categoría profesional de operaria de fábrica y salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 1.053,16€. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

SEGUNDO.- El 8 de marzo de 2012, sobre las 22:00 horas, la demandante efectuaba con una compañera de trabajo las labores de vaciado de un contenedor de basura procedente de la fábrica en la zona habilitada para ello en el exterior de la nave. Esta zona contaba con un volcador al que debía engancharse el contenedor, que, tras su puesta en funcionamiento había de levantar el contenedor y girarlo de manera que cayese en la tolva que se encontraba al otro lado del muro respecto al lugar en el que se encontraba el volcador. Cuando se puso en funcionamiento el mecanismo, el volcador levantó el contenedor, pero al no estar el volcador anclado a la pared, se desequilibró con el peso del contenedor y atrapó a la demandante en sus miembros inferiores.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente sufrido, la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 9 de marzo de 2012 hasta el 29 de noviembre de 2013 y percibió en concepto de prestaciones de incapacidad temporal el importe de 16.614,23 €. La empresa le abonó, en concepto de complemento de IT hasta el cese, la cantidad de 195,52 €.

CUARTO.- En Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de noviembre de 2013, la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial derivada del accidente de trabajo. En sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra de fecha 24 de junio de 2014 (autos 183/2014) fue declarada la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Dicha sentencia es firme, al haber sido confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en fecha 15 de noviembre de 2015. Las dolencias de la demandante que motivaron la declaración de incapacidad son las siguientes: 'Traumatismo de tobillo izquierdo. Fractura abierta conminuta de calcáneo izquierdo. Herida inciso-contusa en cara externa de tobillo con sección capsular y de ligamento peroneo-astragalino anterior.

Axonotmesis de nervio peroneo y tibial posterior. Limitación de movilidad de tobillo izquierdo superior al 50 % en flexo-extensión y limitación de movilidad de primer dedo pie derecho superior al 50 En expediente posterior de revisión de grado (enero de 2016, resuelto sin modificación de grado) se señalan las siguientes dolencias y limitaciones: Episodio depresivo, agosto 2015. Previos, scalp en cara interna del tobillo izquierdo con lesión nerviosa, fractura abierta conminuta de calcáneo, herida inciso-contusa en cara antero externa del mismo tobillo, con exposición de la articulación tibio-peroneo-astragalina anterior, con sección de la cápsula y del ligamento peroneo- astragalino anterior; cojera izquierda, en relación con fractura-luxación abierta de tobillo- pie izquierdo; secuelas, limitación de movilidad y cicatrices; ánimo deprimido, sigue tratamiento en Unidad de salud Mental (seguimiento a partir del accidente laboral, psiquiatría H. Povisa).

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción NUM002 derivada del accidente sufrido por la demandante en la que propuso la sanción a la empresa demandada por la comisión de una falta grave en su grado mínimo y cuantía máxima por importe de 8.185 €. En Resolución de fecha 26 de octubre de 2015, la Jefatura Territorial de Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia confirmó el acta de infracción e impuso a la empresa la sanción propuesta. La Resolución fue recurrida el alzada por la empresa. Asimismo, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso al INSS la imposición de un recargo del 30 % sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo por la omisión de medidas de seguridad. En Resolución de fecha 7 de noviembre de 2016 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por la trabajadora e impuso a la empresa el recargo del 30 % sobre las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

Impugnada la Resolución tanto por la trabajadora como por la empresa, en las Resoluciones de fecha 30 de noviembre de 2015 y 9 de diciembre de 2016 fueron desestimadas ambas reclamaciones previas.

QUINTO: La entidad Clavo Congelados S. A. tenía concertada, en la fecha del accidente, póliza (n° NUM003 ) de responsabilidad civil con la entidad aseguradora HDI Hannover Internacional Seguros y Reaseguros S. A., con límite máximo a indemnizar por víctima en accidente laboral de 300.000 € y franquicia de 1.000 €.

SEXTO.- La demandante presentó papeleta de conciliación en reclamación de indemnización por accidente de trabajo el 25 de septiembre de 2014 y el 7 de septiembre de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Beatriz contra CLAVO CONGELADOS S. A., HDI HANNOVER INTERNATIONAL SEGUROS Y REASEGUROS S. A., debo condenar y condeno a las demandadas a abonar solidariamente a la demandante la cantidad de 59.238,01 € en concepto de indemnización por el accidente de trabajo sufrido el 8 de marzo de 2012, con imposición a la aseguradora demandada de los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la Sentencia de Instancia tanto la actora como las empresas condenadas, aquietándose con el relato histórico la trabajadora e instando las codemandadas - por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 217 LEC y 97 LJS [la actora]; del artículo 1.902 del Código Civil [la empresa Clavo Congelados, SA]; y de los artículos (1) 1.903 y 1.902 del Código Civil y 4.1 ET; (2) 1 y 3 de la Ley de Seguro; (3) 20.3, 4 y 8, y 18 de la Ley de Seguro; y (4) 20.3, 4 y 8, y 18 de la Ley de Seguro y 1.101 y 1.100 del Código Civil [la compañía de seguros HDI Hannover International España Seguros y Reaseguros, SA].



SEGUNDO.- Comenzando por las revisiones fácticas: (a) En cuanto a las propuestas por la empresa Clavo Congelados, SA, se acogen todas, salvo la primera; y ello, pese a que se traten -en definitiva- de unos datos que no han de tener trascendencia para la resolución, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 28/02/18 R. 5102/17, 20/02/18 R. 2870/17, 10/07/17 R. 1822/17, 07/06/17 R. 1553/17, 09/05/17 4425/16, 18/11/16 R. 2048/16, 08/11/16 R. 3409/16, etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018, 19/01/98 Ar 997, 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión y se añade un nuevo hecho probado -que será el octavo- que diga: 'La trabajadora recibe información de prevención de riesgos y formación preventiva de puesto según el certificado emitido por ASPY por un total de 1 hora y 40 minutos. Existía evaluación del riesgo. La máquina volcador cuenta con marcado CE'.

Sin embargo, no podemos acoger la primera de las modificaciones, puesto que, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 16/07/18 R. 1382/17, 12/07/18 R. 1497/18, 15/06/18 R. 1067/18, 15/06/18 R. 934/18, 08/05/18 R. 721/18, 08/05/18 R. 681/18, 09/04/18 R. 663/18, etc.); y de hecho, se trata de extraer una conclusión de la interpretación que del informe pericial se realiza y que - en realidad- no desvirtúa la inferida en la Instancia: el volcador no estaba anclado, se desequilibró y atrapó las piernas de la trabajadora.

(b) En cuanto a las propuestas por la compañía de seguros, la primera es idéntica y tiene el mismo fundamento que la correlativa de la empresa, por lo que le resultaría aplicable lo que hemos expresado en el párrafo segundo de la letra (a) de este mismo fundamento.

La segunda sí se acoge, pero al quedar embebida en nuevo ordinal octavo derivado de la revisión de la empresa, es innecesario reiterarlo en el relato histórico.

Y la última también, aunque se le podría predicar lo que hemos indicado en el primero de los párrafos de la letra anterior de este fundamento; de esta forma, se añadirá un nuevo párrafo al ordinal cuarto que diga: 'Contra las anteriores resoluciones fue interpuesta demanda ante la jurisdicción social'.



TERCERO.- Comenzando por el motivo esgrimido por la Sra. Beatriz , esta Sala no lo comparte, porque se ha planteado indebidamente, puesto que se alegan normas relativas a la valoración de la prueba a través de una vía inadecuada. Es más, tal como tenemos señalado en precedentes ocasiones -valgan por todas, SSTSJ Galicia 06/04/18 R. 570/18, 06/02/18 R. 3955/17, 21/07/17 R. 922/17, 29/07/16 R. 4468/15, 30/03/16 R. 2000/15, 13/07/15 R. 1793/15, etc.- y conforme a reiterados precedentes del extinguido Tribunal Central de Trabajo, la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del artículo 217 LEC (antiguo artículo 1.214 del Código Civil). En palabras de la STS 11/02/1992 Ar. 974, ese artículo 1.214 'no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LPL [actual artículo 97.2 LJS], para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión a que se refiere el artículo 191.b) de la LPL [actual artículo 193.b) LJS]'. La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que la indicada norma sobre el onus probandi hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla. Mas este no es el supuesto presente, dado que la Magistrado ha empleado los datos obrantes (secuelas) para extraer su valoración y cuantificarlas a efectos de la indemnización; y no se ha articulado ningún motivo jurídico que pretenda discrepar de estas conclusión más allá de discutir la puntuación atribuida al perjuicio estético, la valoración de la IPT o el lucro cesante. Sin embargo, al margen de que el informe en el que pretende basarse la recurrente es privado y, por ello, carece de objetividad, y de que acoger el cuadro propuesto por éste no implica -por sí- aceptar su cuantificación; al margen de ello -repetimos- lo cierto es que sí consideramos acertadas las puntuaciones atribuidas, sobre la base de los razonamientos que ha expresado la Magistrada y que hacemos nuestras (edad y aptitud para adaptarse y aceptar las secuelas, desarrollo ya de otra actividad laboral, etc.).

Se rechaza el motivo.



CUARTO.- 1.- El primero de los motivos jurídicos de ambas condenadas es idéntico y, por lo tanto, la respuesta también lo será; y -además- de manera negativa (desestimatoria), pues no el accidente se ha producido al permanecer la máquina separada del muro y atrapar las piernas de la Sra. Beatriz al bajar los brazos, pero desconociéndose quién lo hizo, por qué fallaron los mecanismos de seguridad o en qué medida ha influido el comportamiento de la operaria; lo que es seguro es que la empresa tiene una deuda de seguridad con su empleada, que no recibió instrucciones concretas (aunque sí formación), que era la primera vez que realizaba esas labores y que sufrió un accidente de trabajo. En particular, debemos recordar que, tal como tenemos indicado en ocasiones anteriores -así, en SSTSJ Galicia 08/02/18 R. 4425/17, 16/03/17 R. 3932/16, 13/10/16 R. 1495/16, 29/04/16 R. 3389/15, 13/05/15 R. 2708/13, 27/01/15 R. 828/13, etc.-, la más autorizada doctrina caracteriza la responsabilidad civil diciendo que implica que una persona ha vulnerado un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto y por lo mismo queda obligada a resarcirle el daño producido.

Esta responsabilidad civil tradicionalmente se clasifica en contractual y extracontractual (aquiliana); la primera supone una transgresión de un deber de conducta impuesto por un contrato (responsabilidad exigible conforme a los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil); la responsabilidad aquiliana, por el contrario, da idea de la producción de un daño a un tercero al margen de una previa relación jurídica y por mera transgresión del genérico deber neminem laedere, es decir, de la obligación de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás (responsabilidad actuable por los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil).

Más exactamente y para la responsabilidad civil de origen contractual, el artículo 1.101 del Código Civil dispone que: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Por su parte, en la regulación positiva de la culpa extracontractual, el artículo 1.902 del Código Civil preceptúa que: 'El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado' y el artículo 1.903 fija una responsabilidad por hechos ajenos para, entre otros, el empresario por los actos de sus empleados.

2.- Pues bien, al menos en apariencia no es apreciable diferencia sustancial -a efectos de exigencia legal de culpabilidad- entre ambas responsabilidades. Pero esa común exigencia de culpabilidad ha resultado ser tan sólo legal en cierta doctrina y jurisprudencia, porque la culpa extracontractual se ha venido objetivando -concretamente a partir de la STS 10/07/43 Ar. 856- y se ha alcanzado un sistema en el que se aceptan soluciones cuasi-objetivas demandadas por el incremento de actividades peligrosas en la técnica de nuestros días. Con arreglo a este planteamiento se entiende que quien crea la situación de riesgo y de ella se beneficia, igualmente ha de aceptar la contrapartida de responder - indemnizando- por los daños que traigan causa en tal actividad que comporte riesgo; es lo que integra la llamada doctrina de la responsabilidad por riesgo, la que -se argumenta- no puede decirse incurra en una primitiva responsabilidad por el exclusivo resultado, habida cuenta de que en ella se halla presente una voluntariedad referida al hecho productor del daño (así, STS - Sala I- 08/11/90 Ar. 8534).

Y se llega a la responsabilidad por riesgo, en primer término, a través del cauce de invertir la carga probatoria y de presumir culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de tiempo o lugar, o cuando consta debidamente acreditada la culpa de la víctima (entre otras, SSTS -Sala I- 16/10/89 Ar. 6923, 24/09/91 Ar. 6061, 11/02/92 Ar. 1209; y 25/02/92 Ar. 1554); y en segundo término, se consigue esa misma finalidad objetivista, entendiendo exigible una diligencia más alta que la administrativamente reglada y por considerar que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías adoptadas no han ofrecido un resultado positivo, revelando la insuficiencia del cuidado prestado ( STS -Sala I- 11/02/92 Ar. 1209); en definitiva, res ipsa loquitor (las cosas hablan por sí mismas).

Muy contrariamente, la culpa contractual se desenvuelve -al menos en sus planteamientos más clásicos- en el estricto ámbito de lo subjetivo (la culpa o negligencia que define el artículo 1.104 CC), siquiera se pretenda objetivar el grado de diligencia debido con la referencia al 'buen padre de familia' (mismo artículo 1104 CC, ya citado); concepto éste, el de 'buen padre de familia', que es identificable con el de 'hombre común'.

3.- De todas formas, como recordábamos en las SSTSJG citadas, la doctrina jurisprudencial dictada en unificación de doctrina - STS 30/09/97 Ar. 6853- insiste en que tanto en la regulación del artículo 1.101 como la del artículo 1.902 del Código Civil constituye presupuesto necesario para la exigencia de responsabilidad indemnizatoria el que se constate, aparte del daño, una conducta calificable con una cierta culpa o negligencia empresarial en nexo causal con aquel daño, poniendo expresamente de relieve la necesidad de poner límites a las responsabilidades empresariales, 'pues venir a duplicar por la vía de la responsabilidad contractual o aquiliana [...] más que ser una mejoría social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad.

Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas...'. Realmente, se viene a afirmar que no en todo accidente de trabajo o enfermedad profesional [o vulneración de normas necesarias de descanso, saludo o seguridad - añadiremos-] necesariamente ha de existir responsabilidad empresarial, que deben aplicarse las normas protectoras de la Seguridad Social y que sólo cuando conste o se acredite una efectiva conducta empresarial causante directa del daño o que haya servido para aumentar el riesgo propio del trabajo realizado podrá ser exigida la complementaria indemnización con base en responsabilidad contractual o extracontractual.

Así, pues, no se ha producido una absoluta eliminación del elemento culposo ( STS -Sala I- 03/12/98 Ar.

9703), por cuanto su existencia es un 'principio básico de nuestro ordenamiento jurídico que impide condenar a quien prueba que actuó con la debida y exigible diligencia, siendo la causa de los daños ajena a su actuar y no previsible' ( STS - Sala I- 13/12/90 Ar. 10002), por lo que se impone la necesidad de que se acrediten acciones u omisiones culposas a añadir a la responsabilidad ya reconocida -en su caso- por infracciones de medidas de seguridad, toda vez que la existencia de las mismas no comporta, necesariamente, culpa civil ( STS 27/04/92 Ar. 3414). De tal manera que 'para viabilizar el resarcimiento pretendido, es necesaria la simultaneidad de determinados requisitos, que pueden resumirse así: 1.- La existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios. 2.- Su cabal acreditamiento en el proceso que se inicie instando su resarcimiento. 3.- Un probado incumplimiento de la contraparte, determinante de aquella situación. 4.- La relación causal y directa entre este incumplimiento y aquel daño' ( STS 20/02/86 Ar. 962). O lo que es igual -en palabras de la STS 03/10/95 Ar. 7097-, 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes [...], la producción de un daño y, finalmente, el enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación [...]; relación que jurisprudencialmente se construye bajo el principio de la 'causa adecuada', por la que se impone la exigencia de valorar, en cada caso concreto, si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que 'el cómo y el por qué' se produjo éste 'constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal''.



QUINTO.- 1.- En concreto, tratándose de culpa atribuible a infracción de medidas de seguridad, hemos de destacar algunos pronunciamientos de la Jurisprudencia sobre responsabilidad extracontractual, recordados en precedentes ocasiones (para todas, STSJ Galicia 09/02/07 R. 1666/04). En concreto, esa doctrina del Tribunal Supremo ha expresado -nos limitamos a doctrina muy genérica- que (a) para ser prudente, el empresario está obligado a conocer las reglas de seguridad y a aplicarlas, asumiéndose el criterio de que quien ejerce una industria o comercio se presume iuris et de iure que conoce las reglas de seguridad ( STS -Sala I- 26/01/90); (b) el deber de cuidado alcanza a las reglas contenidas en los reglamentos y a las que no están en ellos ( STS -Sala II- 07/12/89), pues tanto 'puede encarnar tanto en una norma socio-cultural, como de común experiencia, en la norma profesional o simplemente en lex artis que rige la actividad desplegada por el agente' ( STS -Sala II- 06/04/88); (c) asimismo se ha indicado que en el ámbito de esta culpa no cabe aplicar el principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24.2 CE, únicamente referible a las normas represivas, punitivas o sancionadoras, entre las que no se halla el artículo 1902 CC ( STS 07/01/1992 Ar.

149); y (d) también se sostiene que la facultad moderadora de la responsabilidad - inciso segundo del artículo 1.103 CC- no sólo es aplicable cuando se da concurrencia de culpas de la víctima y del agente, sino también cuando sea procedente en atención a la entidad de la conducta culposa ( STS 07/11/00 Ar. 9911).

2.- Sin embargo, la oscilante doctrina jurisprudencial ha cambiado nuevamente, pues se ha dado un giro sobre la necesidad de culpa, al atenuar notablemente su grado y la prueba de su concurrencia ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08-; 18/05/11 -rcud 2621/10-; 16/01/12 -rcud 4142/10-; y 30/01/12 -rcud 1607/11-). Así se recuerda que 'sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual'. De tal forma que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el ET genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [ artículo 4.2 .d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ artículo 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00-). 'Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del artículo 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'.



SEXTO.- 1.- Sobre este aspecto [culpa y prueba], la jurisprudencia hace una serie de afirmaciones que matizan la doctrina jurisprudencial hasta este momento mantenida, con cuatro puntualizaciones determinantes: (a) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL).

(b) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias ( SSTS 30/06/10 -rcud 4123/08-; y 16/01/12 -rcud 4142/10-).

Añadiendo que 'sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'.

(c) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente. Y, (d) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el artículo 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el artículo 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso de autos, ha ocurrido un accidente -atrapamiento de las piernas de una trabajadora- y la causa directa del mismo ha sido la infracción de medidas de seguridad de la empleadora, sin que pueda considerarse la concurrencia de responsabilidad alguna, porque o bien el volteador estaba mal anclado o bien lo estaba bien y alguien -que no se probado quien puede ser- lo soltó de sus enganches y la máquina carecía de un mecanismo que impidiese su funcionamiento sin estar anclado. Por lo tanto, rechazamos el motivo común de ambas empresas.

OCTAVO.- Restaría analizar el resto de motivos esgrimidos por la compañía de seguros y articulados en torno a (a) el límite de la franquicia (1.000€); (b) falta de mora del asegurador por causa justificada; y (c) fecha de devengo del interés: (a) Se estima, porque ( STSJG 03/06/16 R. 3416/15) se entiende por franquicia aquella cuantía de dinero, expresada en términos fijos o porcentuales que, en el momento de los desembolsos correspondientes a un siniestro, no es a cargo de la aseguradora por ser asumida directamente por el asegurado. Las sentencias de suplicación ( SSTSJ Asturias 06/11/15 R. 2030/15 y Cataluña 28/11/13 R. 2811/13) afirman que el pacto que la establece no puede calificarse como una clausula limitativa, sino delimitadora del riesgo, en cuantía y plazo, que pertenece al ámbito de autonomía de la voluntad de las partes y que no están sometidas a las exigencias del artículo 3 LCS, sino que simplemente deben constar aceptada genéricamente. Por lo tanto, la aplicación de la doctrina expuesta lleva a estimar este motivo de suplicación en los términos interesados por HDI Hannover Internacional España Seguros y Reaseguros, SA, porque conforme a las condiciones particulares de la póliza, de los trescientos mil euros (300.000 €) pactados por víctima de accidente de trabajo, mil euros (1.000€) son a cargo del tomador del seguro.

(b) Respecto de la mora, no compartimos el criterio de la recurrente, pues, si bien es cierto que la actora reclamaba una cantidad muy superior a la finalmente concedida, era evidente que tenía derecho a una indemnización, por las circunstancias concurrentes -ausencia de temeridad o mala fe por parte de la accidentada-, pero la aseguradora no le ha abonado, ni ofrecido en ningún momento cantidad alguna -siquiera mínima- que tratase de resarcir el daño soportado o compensar -de alguna manera- el accidente sufrido, por lo tanto, coincidimos en que -desde el momento en el que se han objetivado los daños y la empresa ha conocido la reclamación, que es objeto del siguiente motivo- sí ha incurrido en mora, porque ha retrasado lo máximo posible el abono y cumplimiento de su obligación a cumplir la póliza. Y, (c) El nacimiento de la obligación de abono sí puede fijarse en una fecha posterior al propio siniestro, porque es evidente que hasta el momento en el que se han objetivado las dolencias (declaración de IP) no puede cuantificarse -e indemnizarse- todo el daño causado (directo, emergente y lucro cesante); por lo tanto, el dies a quo de la mora habrá de fijarse en el 23/11/13, que es el de la resolución del INSS, porque el cuadro tomado en cuenta posteriormente no se agrava y sólo se produce una discrepancia en torno al grado de afectación de su capacidad laboral. De ahí que la fecha en la que la compañía pudo y debería haber abonado alguna indemnización habrá de serlo el 23/11/13, data en la que resultará aplicable el artículo 20.4 LCS.

NOVENO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida (empresa Clavo Congelados, SL), incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos por doña Beatriz y la empresa 'CLAVO CONGELADOS, SL' y con estimación en parte del de la compañía de seguros 'HDI HANNOVER INTERNATIONAL ESPAÑA SEGUROS Y REASEGUROS, SA', revocamos en parte la sentencia que con fecha 03/10/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Pontevedra, y por la que se estimó parcialmente la demanda formulada por la actora, declaramos que la responsabilidad solidaria de la compañía de seguros sólo alcanza a 58.238,01€ y que los intereses moratorios se devengarán a partir del 23/11/13.

Asimismo condenamos a la parte recurrente (empresa Clavo Congelados, SL) a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.