Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1784/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002024
RSU RECURSO SUPLICACION 0001784 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000500 /2018
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S: Rosendo PATRICIA VAZQUEZ ALVAREZ
RECURRIDO/S: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT
INSS Y TGSS
VALDECONSA SL
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1784/2019 interpuesto por D. Rosendo contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE OURENSE, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la aseguradora MUGENAT en reclamación de Accidente de Grado, siendo demandado D. Rosendo , el Instituto Nacional de la S. Social, la Tesorería General de la S. Social y la entidad Valdeconsa SL.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 500/18 sentencia con fecha 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandada Rosendo , nacido el NUM000 -73, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen general profesión habitual de encargado de obra trabajaba para VALDECONSA S.L que tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA UNIVERSAL.



SEGUNDO.- El trabajador demandado tuvo un accidente de trabajo el 8-11-16 cuando manipulando una caja de herramientas y elevándola a una estantería sintió fuerte dolor en hombro derecho con bloqueo del mismo.



TERCERO.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo reconocida una incapacidad permanente total por resolución de fecha 16-2-18.

Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 23-5-18.



CUARTO.- El trabajador demandado presenta las siguientes lesiones: rotura de tendón supraespinoso de hombro derecho, artroscopia abierta de hombro derecho 7-12-16 como limitación de la movilidad del hombro en menos del 50%.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo la demanda formulada por MUTUA UNIVERSAL frente a EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Rosendo , declaro el derecho del actor a percibir la cantidad de 990€ por la lesión invalidante encuadrada en el Baremo 71, siendo la MUTUA responsable del abono y con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS. Debo absolver y absuelvo a la VALDECONSA S.L de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada D.

Rosendo siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda en la que la Mutua impugnaba la resolución del INSS que había declarado al trabajador afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de encargado de obra. Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del trabajador en el que, con amparo en el art. 193 b) y c) de la LRJS, construye su recurso. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.



SEGUNDO.- En su recurso, como decimos, con sede en el art. 193 b), de la Ley Rituaria Laboral, pide la revisión del relato fáctico, a los efectos de que el hecho probado cuarto se sustituya en el siguiente sentido: 'El trabajador demandado presenta las siguientes lesiones: rotura el tendón de supraespinoso de hombro derecho, artroscopia abierta de hombro derecho 7-12-2016, franca afectación del componente colágeno del tendón supraespinoso con hallazgos secundarios a alteración postquirúrgica asociada a: Focos inflamatorios agudos así como a tendinitis calcificante distal a nivel de inserción; Engrosamientos de la zona proximal dependiente del tendón bíceps braquial con: disminución de la cogenicidad y discreta presencia de líquido en la sinovia en vecindad con algún eco en su interior, alteración que sugiere: tendinitis aguda con proliferación de la sinovia; signos sonográficos de capsulitis de no instauración reciente.

Suponiendo todo ello limitación funcional de hombro derecho en más del 50% y ligera pérdida de fuerza, lo que le limita para la realización de actividades que se desarrollen por encima de la horizontal así como para la manipulación de cargas'.

La modificación se ampara en base a los folios 92 y 93 (informe médico de síntesis); folio 99 (ecografía de hombro de 27/4/2018); y 123 a 128 (Informe del doctor Agapito de 5 de noviembre de 2018).

Por su parte, la juez atiende a la prueba biomecánica. Esta decisión judicial de atender a la prueba biomecánica, teniendo en cuenta que la misma exige la colaboración del trabajador, es ajustada a derecho o cuando menos no se detecta errónea ni vulneradora de las reglas de la sana crítica. Se trató de valorar la limitación funcional de la articulación del hombro, y en efecto el resultado de la referida prueba es apta a los efectos de valorar la capacidad funcional del hombro afectado por el accidente.

La parte sólo pretende imponer su parcial, subjetivo e interesado criterio en la valoración de la prueba documental médica que en la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura como una prueba de libre valoración; lo mismo que la pericial. El recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria, casi casacional lo que implica que sea el juez de instancia el único competente para valorar la prueba de manera íntegra, en cuanto que conoce de la cuestión suscitada en instancia única, a través de un juicio regido por los principios de inmediación, oralidad y concentración, lo que determina que el Tribunal Superior haya de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones fácticas, reservando ésta última (siempre sobre la base de que se haya practicado una mínima actividad probatoria) para aquellos casos en los cuales algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente ponga de manifiesto de manera incuestionable el error del juzgador a quo, sin que esté permitido acudir a hipótesis, conjeturas, especulaciones o razonamientos más o menos lógicos, que siempre implican ausencia de lo evidente, de modo que lo que pretende la parte recurrente en tales casos es sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado sentenciador por su criterio propio y subjetivo en favor de sus intereses.



TERCERO.- Que por lo que se refiere a la censura jurídica del recurso, se alega la infracción del art.

194 4º y 3º de la LGSS insistiendo en la calificación que en su día efectuó el INSS de incapacidad permanente total. Pero, como se ha visto, pese a la discrepancia médica entorno al grado de disminución de la movilidad del hombro derecho del trabajador, ha prevalecido el resultado de la prueba biomecánica según la cual la limitación de la movilidad es del 32%, esto es, inferior al 50%; también son inferiores al 50% la pérdida de la fuerza y de la resistencia.

Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 13/07/2009 R. 5543/06, 16-6-09, R. 1915/06, 14-1-2009, R. 5087/06, 27-6-08 R. 1567706, 30/05/05 R. 4762/04, 18/04/05 R. 6136/03, 15/04/05 R. 4629/03, 29/03/05 R. 1968/03, 22/03/05 R. 2763/03, 18/03/05 R. 702/03, 18/03/05 R. 552/03, 04/03/05 R. 3641/02, 29/11/04 R. 5800/02, 26/11/04 R. 6271/02, 19/11/04 R. 4750/02, 19/11/04 R. 4680/02, 05/11/04 R. 3020/02, 04/11/04 R. 3016/02, 29/10/04 R. 2166/02, 25/10/04 R. 1916/02, 30/09/04 R. 539/04, 22/09/04 R. 680/01, 22/07/04 R. 450/02, 16/07/04 R. 126/02, 08/07/04 R. 83/02, 06/07/04 R.

126/02,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de parcial (y por tanto también el de total), en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo.

En este caso, la limitación del hombro derecho que es el dominante (el actor es diestro) es muy inferior al 50% y no consta que existan otras limitaciones en la misma extremidad, salvo una pérdida de fuerza que tampoco es relevante pues es también muy inferior al 50%, de modo que no cabe concluir que esté afecto del grado de parcial, ni tampoco en el de total. En suma, el conjunto patológico, sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente total, ni parcial conforme al art.

194 4º y 3º de la Ley General de Seguridad Social; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del trabajador don Rosendo contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

tres de los de Ourense, en proceso promovido por la Mutua Universal Mugenat frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el recurrente y la empresa 'VALDECONSA SL' debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.