Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1787/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004597
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001787 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000898 /2014
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña FERROVIAL AGROMAN SA, Pilar
ABOGADO/A: ANA MARTIN OLIET, MARIA BELEN CANOSA FERRIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AUTOGRUAS ELGASA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ELISA SACIDO PEREZ
PROCURADOR: JOSE LUIS GONZALEZ MARTIN
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001787/2018, formalizado por el/la letrada Dª. María Belén Canosa
Ferrío, en nombre y representación de Pilar , y por la Letrada Dª. Ana Martín Oliet en nombre y representación
de FERROIAL AGROMAN, S.A., contra la sentencia número 522/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de
A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000898/2014, seguidos a instancia de FERROVIAL
AGROMAN SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOGRUAS ELGASA SL, Pilar , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª FERROVIAL AGROMAN SA presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOGRUAS ELGASA SL, Pilar , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 522/2017, de fecha cinco de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero: El 30 de julio de 2011 tuvo lugar en Azores (Portugal) en la obra Scut Açores, eje noroeste, viaducto 10, pilar 1, un accidente de trabajo con resultado de fallecimiento del trabajador D.

Prudencio , mientras prestaba servicios para la empresa AUTOGRUAS EGALSA, S.L. en la obra de FERROVIAL AGROMAN, S.A., como integrante de la agrupación de empresas VIALESCUT-AÇORES, sociedad concesionaria de la referida obra. El accidente se produce cuando el trabajador, operario de grúa, y dos obreros se disponían a retirar la plataforma que se apoyaba en el capitel del pilar 1, en ese momento D. Prudencio accede a la plataforma con el fin de verificar la mejor manera de sujetar dicha plataforma a la grúa que operaba; estando el trabajador en la plataforma sin arnés de seguridad junto con uno de los obreros, el otro accede al viaducto para operar el tractel (mecanismo para subir y bajar la plataforma) dando tensión al mismo, cediendo en ese momento la plataforma que, luego se comprueba que no se encontraba sujeta al viaducto ni con el tractel, ni con las cadenas de la grúa, ni con los pernos, precipitándose al vacío D. Prudencio y el obrero que se encontraba con él en la plataforma.

Segundo. En informe del organismo competente portugués se concluye: 'Se puede decir que la plataforma no cayó debido a cualquier fallo del equipo. No obstante los procedimientos de desmontaje no fueron íntegramente seguidos pudiendo este hecho haber originado la caída de la plataforma.' Tercero: El camión grúa, titularidad de la empresa AUTOGRUAS ELGASA, S.L. no había pasado la ITV.

Cuarto: En el punto 4.2.3 de la Memoria de Calculo de Plataforma de Trabajo elaborado por el fabricante CAENOR, y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se hace constar 'Secuencia de desmontaje: 1. Retirada de las barandillas, plataformas y soportes, según la secuencia inversa de las instrucciones de montaje. No hay que olvidar que durante la realización de trabajos en altura hay que utilizar arnés de seguridad anclado a un punto fijo. W. Teniendo en cuenta que una vez finalizado el uso de la plataforma estará ejecutada la viga traviesa sobre el capitel, se habrán de extraer las vigas de fijación superior deslizándolas bajo la mencionada estructura.' Quinto: En el procedimiento de seguridad en la ejecución de vigas traviesas o carlingas elaborada por la concesionaria de la obra, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se hace constar, en relación al desmontaje: 7.1.7 'Desmontaje de las plataformas de trabajo. Las plataformas de trabajo se desmontarán mediante cabestrantes eléctricos, 'tifors' o grúa. Los cables del equipo de elevación se introducirán en los orificios (negativos) dejados en el tablero al efecto. El desmontaje seguirá la secuencia presentada en el dibujo del anexo 2.' Sexto: Con posterioridad al accidente y para poder reiniciar los trabajos la concesionaria presentó, en fecha 5 de agosto de 2011, descripción más detallada del punto 7.1 .7 del procedimiento de seguridad con el siguiente tenor: I- Los trabajadores bajaran a la plataforma desde el tablero por las escaleras adecuadas con las correspondientes protecciones; II. Los trabajadores estarán equipados con el equipo de protección individual contra caídas en altura, fijado a los puntos establecidos al efecto; III. Desde el tablero serial colocados en posición los equipos de elevación; IV. Bajo el tablero, los trabajadores procederán a la colocación de los accesorios de elevación (cintas) en la posición y engancharán dichos elementos a los equipos de elevación; V. El operador del equipo de elevación procederá al ajuste de las cadenas/cables hasta que los equipos de elevación suporten la carga; VI. A continuación, se procederá a la retirada de los pernos (bulones) con la ayuda de herramientas manuales; VII. Los trabajadores se situaran en el tramo de plataforma siguiente al que se está desmontando, y que todavía no ha sido intervenido para desmontar; VIII. Se iniciará la retirada del tramo de plataforma, empleando los medios de elevación situados sobre el tablero.

Séptimo: Por la concesionaria se elabora registro de monitorización y prevención cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Octavo: El trabajador había recibido formación relativa al manejo del camión grúa (12 de marzo de 2011), así como riegos y medidas preventivas en el manejo de grúas móviles (12 de marzo de 2011), manual de riesgos de obra (1 de abril de 2011), curso sobre técnicas y operaciones de seguridad con equipamientos (1 de abril de 2011), así como EPIS en fecha 12 de marzo de 2011 no incluyendo arnés de seguridad.

Noveno: Por resolución de la mutua Fremap se reconoce, en fecha 3 de noviembre de 2011, a Da Pilar prestaciones de auxilio por defunción, pensión de viudedad e indemnización a tanto alzado.

Décimo: En fecha 12 de septiembre de 2012 se inicia procedimiento de recargo de prestaciones proponiendo la ITSS la imposici6n de un recargo del 30%.

Undécimo: En conciliación realizada en este Juzgado el 13 de abril de 2016 en procedimiento ordinario n° 849/2013 Da Pilar acepta la oferta de la compañía aseguradora GENERALI COMPANHIA DE SEGUROS S.p.A., coma aseguradora de la empresa FERROVIAL AGROMAN, S.A., la cantidad de 175.000 euros en concepto de indemnización total de los daños y perjuicios causados por el fallecimiento de D. Prudencio en accidente de trabajo.

Duodécimo: Tras la suspensión, en fecha 21 de enema de 2013, y la reanudación, en fecha 27 de julio de 2013, del procedimiento y previo dictamen propuesta del EVI, par resolución del INSS, con fecha de registro de salida del 24 de abril de 2014, cuyo contenido se da par íntegramente reproducido, se declara la existencia de responsabilidad empresarial par falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido par el trabajador Prudencio el 30 de julio de 2011, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% can cargo exclusivo a la empresa FERROVIAL-AGROMAN, S.A. exonerando a la empresa AUTOGRUAS ELGASA, S.L.

Decimotercero: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior tanto por la representaci6n de FERROVIAL AGROMAN, S.A. coma de Da Pilar , las mismas son desestimadas por sendas resoluciones con fecha de registro de salida de 17 de junio de 2014.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestiman tanto la demanda interpuesta par FERROVIAL AGROMAN, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOGRUAS ELGASA, S.L., Da Pilar , como la interpuesta par esta última frente a FERROVIAL AGROMAN, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOGRUAS ELGASA, S.L., no habiendo lugar a realizar las declaraciones pretendidas par las mismas y manteniendo el recargo del 30% impuesto a FERROVIAL AGROMAN, S.A. coma consecuencia del accidente de trabajo sufrido par el trabajador D. Prudencio .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FERROVIAL AGROMAN SA, Pilar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por FERROVIAL AGROMAN, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOGRUAS ELGASA, S.L., Da Pilar , así como la interpuesta por Da Pilar frente a FERROVIAL AGROMAN, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y AUTOGRUAS ELGASA, S.L., y mantiene la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad en el porcentaje de 30% impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social Frente a ella tanto Pilar como la empresa demandada condenada FERROVIAL AGROMAN, S.A.

interponen recurso de suplicación prendiendo la revisión de hechos probados y haciendo su denuncia jurídica.

Y comenzando por el recurso de Pilar , esposa del trabajo fallecido y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho primero proponiendo la siguiente redacción (subrayamos lo pretende añadir): El 30 de julio de 2011 tuvo lugar en Azores (Portugal) en la obra Scout Açores, eje noroeste, viaducto 10, pilar 1, un accidente de trabajo con resultado del fallecimiento de DOS trabajadores, D. Prudencio y D. Jose Francisco , mientras D.

Prudencio prestaba servicios para la empresa AUTOGRUAS EL¬GASA SL y DON Jose Francisco prestaba servicios para la empresa CIVILNOG CONSTRUYES UNLPESSOAL, LDA en la obra de FERROVIAL... tráctel (mecanismo para subir y bajar la plataforma el cual que carecía de marcado CE).

B) para el Hecho Séptimo propone lo siguiente: Por la concesionaria se elabora registro de monitorización y prevención cuyo contenido se da por aportado íntegramente y reproducido (enumeración de los puntos I a VIII). El registro del plan de monitorización en la fase de desmontaje de la plataforma no está firmado por nadie, no constando ni un registro de la realización, ni un seguimiento, ni una supervisión por un encargado en la fase de desmontaje.' C) el Hecho Probado Octavo dice: El trabajador había recibido formación relativa al manejo del camión grúa (12 de marzo de 2011), así como riesgos y medidas preventivas en el manejo de grúas móviles (12 de marzo de 2011), manual de riesgos de obra (1 de abril de 2011), curso sobre técnicas y operaciones de seguridad sobre equipamientos (1 de abril de 2011), así como EPIS en fecha 12 de marzo de 2011 no incluyendo arnés de seguridad.

Y se demanda la adición de: 'El trabajador no recibió formación complementaria específica sobre el procedimiento de desmontaje de la plataforma y los riesgos específicos del proceso. El trabajador no disponía de los EPIS obligatorios'.

D) se propone un nuevo hecho probado el Decimocuarto.- Tanto el Procedimiento de Seguridad y Ejecución de Carlingas como la secuencia de desmontaje de la plataforma contenida en la Memoria de cálculo de la plataforma de trabajo establecían como Equipo de Protección Individual un sistemas anticaídas manual que se desliza por la línea de vida anclado a un punto fijo. Don Prudencio no disponía ni de arnés de seguridad ni de línea de vida en el momento del accidente'.

E) plantea como nuevo Hecho Probado el Décimoquinto.- Don Prudencio se encontraba en la plataforma en el momento del accidente, el trabajador seguía el procedimiento establecido en la página 4 Punto 6 del Registro de Monitorización y Prevención de VialScut. No se acredita la existencia de señalista en el momento del accidente.

F) Y que se añada otro hecho probado nuevo, el Decimosexto.- En el momento del accidente no estaban presentes ni los dos jefes de equipo Don Juan Miguel y Pedro Antonio , ni el encargado de la obra Alejandro para la coordinación de actividades, el control, supervisión y vigilancia de los trabajos de riesgo especial de caídas en alturas que se estaba realizando'.

Antes de resolver sobre cada una de las modificación solicitadas hemos de partir de la base de que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 1993 18), 294/1993 (RTC 1993 294) y 93/1997 (RTC 1997 93) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00, 14/04/00 R. 1077/00, 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 LRJS, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de tales premisas hemos de resolver a cada una de las revisiones solicitadas: No accedemos a la revisión A) porque no hay controversia sobre el número de fallecidos y así consta en la sentencia recurrida, y la empresa para la que trabajaba el Sr. Jose Francisco no es un dato relevante para nuestra resolución de fondo, ni que el tráctel careciera de marcado CE, ya que así lo recoge la sentencia.

Tampoco el B) y el C por tratarse de hechos negativos y que como tal no tiene cabida en el relato fáctico, conforme al art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la doctrina jurisprudencial tan unánime como antigua (así, SSTS 24/06/49 Ar. 1048, 15/06/63 Ar. 2662, 05/10/64 As. 1119, 20/10/70 Ar. 4282...); En cuanto al D) se admite, a excepción del último párrafo relativo a que 'Don Prudencio no disponía ni de arnés de seguridad ni de línea de vida en el momento del accidente'. Ya que esta admitido que no tenía arnés, ni línea de vida porque no tenía que estar sobre la plataforma.

Por lo que se refiera al E) no admitimos que 'No se acredita la existencia de señalista en el momento del accidente'. Al carecer de la trascendencia y literosuficiencia exigibles para revisar, cuando ya en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida consta que no había encargado y si el F) parcialmente 'En el momento del accidente no estaban presentes ni los dos jefes de equipo Don Juan Miguel y Pedro Antonio , ni el encargado de la obra Alejandro para la coordinación de actividades'.

Pero no el resto por ser valorativo y concluyente y no resultar de la documental en que se basa.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al Recurso de suplicación interpuesto por FERROVIAL AGROMAN, S.A. con amparo procesal correcto interesa dos revisiones de los hechos probados: 1ª.- Del HP 2°, para añadir lo que señala en negrita que los procedimientos de desmontaje no fueron íntegramente seguidos por el trabajador, y que resultaría con la siguiente redacción: 'Segundo: En informe del organismo competente portugués se concluye: 'se puede decir que la plataforma no cayó debido a cualquier fallo del equipo no obstante los procedimientos de desmontaje no fueron íntegramente seguidos pudiendo este hecho haber originado la caída de la plataforma'.

Y la recurrente interesa la adición: En Informe del organismo competente portugués se concluye: 'se puede decir que la plataforma no cayó debido a cualquier fallo del equipo no obstante los procedimientos dé desmontaje no fueron íntegramente seguidos por el trabajador, pudiendo este hecho haber originado la caída de la plataforma.' Y 2º.- del HP 8º para añadir también lo señalado en negrilla: 'Octavo: El trabajador había recibido formación relativa al manejo del camión grúa (12 de marzo de 2011 y 12 de mayo de 2011), así como riegos y medidas preventivas en el manejo de grúas móviles (12 de marzo de 2011), manual de riesgos de obra (1 de abril de 2011), curso sobre técnicas y operaciones de seguridad con equipamientos (1 de abril de 2011), así como los EPIS obligatorios adecuados a sus tareas de gruista en fecha 12 de marzo de 2011 no incluyendo arnés de seguridad. El trabajador recibió formación complementaría específica sobre el procedimiento de desmontaje de la plataforma y los riesgos específicos del proceso'.

Conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior las revisiones no se admiten porque la documental en que se ampara carece de la literosuficiencia exigibles para revisar las conclusiones de la sentencia recurrida, cuando además se basan en declaraciones de compañeros de trabajo que no son prueba documental sino testifícales documentadas.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia por la representación de Pilar la infracción por inaplicación de la ley sobre infracciones y sanciones en el orden socia1 ( real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto) los arts 39 y 42 por ser el incumplimiento muy grave y el recargo debería ser del 50% y la responsabilidad solidaria de FERROVIAL AGROMAN, S.A., y AUTOGRUAS ELGASA, S.L.; artículos 14 al 19 de la LPRL 31/1995 por entender que la responsabilidad de Ferrovial deviene por ser el responsable de desmontar la plataforma; art. 31 bis de la caída ley y 11 del Reglamento por la inexistencia de equipos preventivos en los trabajos que se llevaban, en alturas peligroso y con riesgo de caídas; art.4 del RD 1215/1997 al no haber recibido el trabajador fallecido formación para el desmontaje del capitel, ni para trabajos en alturas, no tenía arnés, ni puntos de anclaje ni línea de vida; RD 171/2004 y RD 1627/1997 artículos 4 y 11 demandando la responsabilidad solidaria ya que Ferrovial tenía el deber de vigilancia y control de las actividades de las subcontratadas y no había coordinador de seguridad y art 123 de la Ley General de la Seguridad Social alegando que los hechos sancionados son muy graves y el recargo debe ser impuesto en el 50%.

En sentido contrario se opone la empresa Ferrovial Agromán SA que en su Recurso de suplicación demanda la revocación de la sentencia recurrida y su absolución denunciando la infracción por interpretación errónea del artículo 14 de la LPRL y parte c) del artículo 3 del Anexo VI del Real Decreto 1627/1997, y por aplicación indebida del artículo 123 de la LGSS (actual 164 de la LGSS) y la doctrina jurisprudencial de pertinente aplicación Interpretativa de los mismos, si bien solo cita sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS, puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

Y con base en este único motivo se pretende la revocación del fallo de la Sentencia de instancia recurrida, por entender que ninguna medida preventiva se ha incumplido que pudiera dar lugar a la imposición del recargo de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 30/07/2011 por el trabajador D. Prudencio , ya que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 123 de la LGSS (actual 164 de la LGSS).

Resolvemos conjuntamente ambos recursos ya que la Sala entiende que procede la desestimación de ambos en base a lo siguiente: Tal y como hemos mantenido reiteradamente, en la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 123 de LGSS concurren de las siguientes condiciones: 1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.-Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

La sentencia de fecha 12 de julio de 2007 del Tribunal Supremo (rec. 938/2006) dice que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000) viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

(...) del juego de los preceptos antes descritos ( sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000) artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L.) 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Por lo que, entendemos al igual que en la doctrina reseñada, que es la falta de diligencia del empresario la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad; y en el caso de autos son hechos probados que: El 30 de julio de 2011 tuvo lugar en Azores (Portugal) en la obra Scut Açores, eje noroeste, viaducto 10, pilar 1, un accidente de trabajo con resultado de fallecimiento del trabajador D. Prudencio , mientras prestaba servicios para la empresa AUTOGRUAS EGALSA, S.L. en la obra de FERROVIAL AGROMAN, S.A., como integrante de la agrupación de empresas VIALESCUT-AÇORES, sociedad concesionaria de la referida obra. El accidente se produce cuando el trabajador, operario de grúa, y dos obreros se disponían a retirar la plataforma que se apoyaba en el capitel del pilar 1, en ese momento D. Prudencio accede a la plataforma con el fin de verificar la mejor manera de sujetar dicha plataforma a la grúa que operaba; estando el trabajador en la plataforma sin arnés de seguridad junto con uno de los obreros, el otro accede al viaducto para operar el tractel (mecanismo para subir y bajar la plataforma) dando tensión al mismo, cediendo en ese momento la plataforma que, luego se comprueba que no se encontraba sujeta al viaducto ni con el tractel, ni con las cadenas de la grúa, ni con los pernos, precipitándose al vacío D. Prudencio y el obrero que se encontraba con él en la plataforma.

En informe del organismo competente portugués se concluye: 'Se puede decir que la plataforma no cayó debido a cualquier fallo del equipo. No obstante los procedimientos de desmontaje no fueron íntegramente seguidos pudiendo este hecho haber originado la caída de la plataforma.' En el procedimiento de seguridad en la ejecución de vigas traviesas o carlingas elaborada por la concesionaria de la obra, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se hace constar, en relación al desmontaje: 7.1.7 'Desmontaje de las plataformas de trabajo. Las plataformas de trabajo se desmontarán mediante cabestrantes eléctricos, 'tifors' o grúa. Los cables del equipo de elevación se introducirán en los orificios (negativos) dejados en el tablero al efecto. El desmontaje seguirá la secuencia presentada en el dibujo del anexo 2.' Y el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales dispone que: Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Y en el anexo IV del Real Decreto 1627/1997 A-3. Caídas de altura que: a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente.

Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

Y la causa del accidente de trabajo según todos los informes, fue la deficiente forma de llevar a cabo el desmontaje de la plataforma y dicha maniobra era responsabilidad de la empresa Ferrovial Agromán SA.

Es cierto que el trabajador no llevaba arnés, ni cinturón de seguridad, ni línea de vida, ni había recibido formación para tal maniobra, pero todo ello estaba justificado porque no le competía llevar a cabo dicha maniobra y porque no tenia porqué esta encima de la plataforma, ya que su puesto de trabajo estaba en el camión grúa; y esta afirmación es la que nos lleva a confirmar la resolución de instancia porque entendemos que hay culpa en el trabajador que baja a la plataforma, cuando no debería estar allí sino en el camión grúa que se hallaba en el tablero; pero la culpa no es constitutiva de imprudencia temeraria ya que, de haberse llevado a cabo el desmantelamiento de la plataforma en forma correcta y con todas las medidas de seguridad, como parece que se había hecho en otras, el accidente de trabajo no se hubiera producido.

Y por ello entendemos que hay una infracción de medidas de seguridad, un daño y una relación de causalidad entre ambas.

Y como recoge la sentencia de instancia el informe de la demandante, que no llega a conclusión alguna, establece como medida adicional en la información a los trabajadores del procedimiento de seguridad la limitación a cada trabajador a las funciones asignada y utilización de medidas de protección, pero además, después del accidente se ampliaron las medidas a adoptar para el desmontaje de las plataformas tal y como se refleja en el hecho probado sexto.

Pero en todo caso, no es posible atribuir la existencia de imprudencia temeraria al trabajador accidentado como causa exclusiva del siniestro, ya que si bien ha habido una imprudencia por su parte al bajar a la plataforma, lo cierto es que el accidente no se hubiese producido si la empresa hubiera tenido un adecuado método de trabajo y hubieran vigilado, a través de las personas responsables, la correcta ejecución de la maniobra por parte de los trabajadores.

Y por lo mismo confirmamos, al igual que la sentencia de instancia, la existencia de infracción de lo dispuesto en el art. 11 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, que dispone que '1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto, b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7. c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra'.

Todo lo que se ha razonado hasta ahora lleva a la conclusión, coincidente con la sentencia recurrida, de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS, porque los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño; pues de haberse supervisado debidamente la realización del trabajo se hubieran impuesto otras medidas, ya que la forma en que se hacia no era la correcta.

Además debemos poner de relieve lo manifestado en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 20 de marzo de 2012 [EDJ2012/65458], en cuanto a que 'El recurso suscita el análisis de los arts. 24.3 y 42.1 LPRL. Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control' ( STS de 18 de abril de 1992 rcud. 1178/91 [EDJ1992/3797]-, que dio lugar a la STC 81/1995 [EDJ1995/2448], seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 - rcud.

136/1997 [EDJ1997/10614 ] - y 14 de mayo de 2008 -rcud. 4016/2006 [EDJ2008/111792] -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, si la infracción es imputable al mismo y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La empresa Ferrovial Agromán SA es responsable del accidente sufrido, señalando al efecto que el deber de velar por la seguridad y salud de los trabajadores, lo tiene la contratista principal respecto a todas aquellas que presten servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control y consta en los hechos probados como y porque se produjo el accidente. Por ello en el plano laboral y bajo la óptica del deber de seguridad o 'deuda de seguridad' de la empresa con los trabajadores consagrada en los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, entendemos que concurrente el evento fáctico y la ausencia de medidas de seguridad que, en directa relación causal, motivaron la producción del evento lesivo, por ello debemos entender, que la empresa Ferrovial Agromán SA es la que debe responder, sin que proceda declarar la responsabilidad de la co-demandada Autogruas Elgasa S.L. ya que no consta en el informe llevado a cabo por la Inspección de trabajo portuguesa, que se hubiera infringido norma de seguridad alguna.



CUARTO.- Por último y respecto a la demanda del recargo por falta de medidas de seguridad que hace Dña. Da Pilar en el porcentaje del 50% entendemos que no procede porque en el caso presente, el empresario incumplió sus deberes generales de seguridad, y el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto debe ser confirmado, y debe serlo en el porcentaje impuesto porque si bien la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual del recargo puede reconsiderarse en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial ( STS 19/01/96) la Sala entiende que no hay hechos, ni criterios nuevos para modificar ese porcentaje ya que conforme al art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994, se indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta', y la gravedad del resultado conforme a la Ley de infracciones y sanciones; y también en la sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013) cuando dice que 'el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta '. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

Y si en el caso de autos hemos estimado la concurrencia de culpa en la actuación del trabajador, el porcentaje del 30% nos parece ajustado a derecho.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Pilar como por la empresa demandada FERROVIAL AGROMAN, S.A, contra la sentencia de fecha 5-10-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en el Procedimiento nº 898-2014 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.