Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001889
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000183 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000617 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO
RECURRENTE/S D/ña ARCA FOZ,S.L., OTERO PORTILLO SL , DOMONTE MANDADO SL ,
PESQUERA ARCA SL , ARCA BURELA SL
ABOGADO/A: FELIX MENDEZ TOURAL, FELIX MENDEZ TOURAL , FELIX MENDEZ TOURAL ,
FELIX MENDEZ TOURAL , FELIX MENDEZ TOURAL
PROCURADOR: MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ, MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ ,
MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ , MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ , MARIA JESUS GANDOY
FERNANDEZ
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Moises , ADMON CONCURSAL OTERO PORTILLO,ARCA
FORZ,DOMONTE MANDADO( Rosendo )
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, INES PEQUEÑO FERNANDEZ ,
PROCURADOR: , JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000183/2018, formalizado por EL LETRADO DON FÉLIX MÉNDEZ
TOURAL, en nombre y representación de ARCA FOZ,S.L., OTERO PORTILLO SL, DOMONTE MANDADO
SL, PESQUERA ARCA SL, ARCA BURELA SL, contra la sentencia número 358/2017 dictada por EL XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000617/2015, seguidos
a instancia de DON Moises representada por LA LETRADA DOÑA INES PEQUEÑO FERNÁNDEZ frente a
FOGASA, ARCA FOZ,S.L., OTERO PORTILLO SL, DOMONTE MANDADO SL, PESQUERA ARCA SL, ARCA
BURELA SL, ADMON CONCURSAL OTERO PORTILLO, ARCA FORZ, DOMONTE MANDADO( Rosendo
), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Moises presentó demanda contra FOGASA, ARCA FOZ,S.L., OTERO PORTILLO SL, DOMONTE MANDADO SL ,PESQUERA ARCA SL, ARCA BURELA SL, ADMON CONCURSAL OTERO PORTILLO,ARCA FORZ, y DOMONTE MANDADO( Rosendo ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 358/2017, de fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Moises , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por orde das entidades OTERO PORTILLO, SL, PESQUERA ARCA, SL DOMONTE MANDADO, SL ARCA BURELA, SL ARCA FOZ, SL (todas ellas, menos PESQUERA ARCA, SL, en concurso voluntario de acredores segundo o procedemento 1308/2015 tramitado no Xulgado de 1ª instancia núm.. 2 we do Mercantil de Lugo, sendo administrador concursal Rosendo ) coas seguintes circunstancias laborais e persoais: Antigüidade: dende o 1 de xaneiro de 2010 ata o 14 de marzo de 2015.

Categoría profesional: capitán/patrón.

Tipo de contrato: indefinido.

Xornada: a tempo completo.

Centro de traballo:_Lugo (o traballador estaba embarcado en diferentes barcos de pesca).

Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 1631 euros brutos, incluíndo a parte proporcional de pagas extraordinarias.

o Tempo e forma de pagamento do salario: mensual e aboado por transferencia bancaria.

. Actividade económica das empresas: pesca de altura.

. Moises nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos/ as traballadores/as. Segundo.- Moises non foi chamado pola empresa para os eu embarque o 5 de xuño de 2015 ao contrario dos seus irmáns Everardo e Fermín . Ante esta situación, Moises presentou unha papeleta de conciliación por despedimento tácito ante o SMAC o 2 de xullo de 2015. o acto celebrouse, sen avinza, o 15 de xullo de 2015 e o traballador formulou unha demanda con entrada en decanato do 15 de xullo de 2015. A demanda foi aquendada ao Xulgado do Social núm. 2 de Lugo e deu lugar ao procedemento 551/2015, que ficou en suspenso polo auto do 19 de novembro de 2015 confirmado polo auto do 3 de febreiro de 2016 tras o recurso de reposición. Terceiro.- 0 21 de xullo de 2015 Moises recibiu un burofax con selos de PESQUERA ARCA, SL e ARCA BURELA, SL no que se lle indicaba que causara baixa na empresa o 14 de marzo de 2015 polo que se lle requiría para a devolución dun turismo, chaves, telepeaxe e GPS. O traballador consta de baixa na Seguridade Social con efectos do 14 de marzo de 2015. Cuarto.- OTERO PORTILLO, SL, DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL teñen todas elas o seu domicilio na rúa O Río, 11, baixo de Burela, Lugo. ARCA FOZ, SL ten o seu domicilio na rúa a Casilla, Vilar, 10, Burela, Lugo. OTERO PORTILLO, SL é unha entidade constituida por Porfirio e Luisa (quen actuaba en nome e representación de Urbano ). Os administradores-solidarios eran os únicos dous socios.

DOMONTE MANDADO, SL é unha entidade constituída por Porfirio e Luisa , Urbano e Juan María , sendo todos eles administradores solidarios. PESQUERA ARCA, SL é unha entidade constituída por Porfirio e Urbano , sendo ambos administradores solidarios. ARCA BURELA, SL é unha entidade constituída por Porfirio e Urbano , sendo ambos administradores solidarios. ARCA FOZ, SL é unha entidade constituída por Porfirio e Urbano , sendo ambos administradores solidarios. As cinco empresas teñen igual obxecto social e os traballadores prestan servizos nos buques das diferentes empresas, movéndose dunhas a outras segundo o momento. As empresas realízanse préstamos entre si e contan coa mesma empregada do 'Grupo Domonte' que realiza a contabilidade de todas elas. Quinto.- Urbano faleceu o 12 de decembro de 2009. A súa muller Luisa e os seu filos comúns Moises , Everardo e Fermín manteñen unha co unidade hereditaria que é titular da porcentaxe das empresas OTERO PORTILLO, SL DOMONTE MANDADO, SL PESQUERA ARCA, SL ARCA BURELA, SL ARCA FOZ, SL que antes ostentaba o Sr. Urbano . Tras o falecemento do Sr.

Urbano , producíronse descordos entre os socios que se evidenciaron, entre outras, nas xuntas xerais das sociedades celebradas o 9 de xuño de 2015 e nas DP NUM001 que se tramitan no Xulgado de instrución núm.

1 de Viveiro por un delito de falsidade en documento público/mercantil como consecuencia dunha querela presentada por Luisa e outro contra Porfirio . Sexto.-. Porfirio dirixe de factor todas as empresas e actúa con poder de representación de todas elas. Sétimo.- Luisa e Moises e Fermín residen na no domicilio na rúa DIRECCION000 , NUM000 de Foz. Segundo averiguacións da garda Civil nas DP NUM001 ese é o domicilio tamén de Everardo . Oitavo.- O 4 de agosto de 2015- pesentouse-a-pape1eta conciiliación ante o SMAC. O acto de conciliación celebrouse o 19 de agosto de 2015, sen avinza.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a demanda formulada por Moises contra OTERO PORTILLO, SL, DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL e ARCA FOZ, SL e o Ministerio Fiscal de tal xeito que: . Declaro nulo o despedimento de Moises con efectos dende o 14 de marzo de 2015.

. Condeno solidariamente a OTERO PORTILLO, SL DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL e ARCA FOZ, SL a que procedan á readmisión de Moises en idénticas condicións ás que ostentaba en data de 14 de marzo de 2015.

. Condeno solidariamente a OTERO PORTILLO, SL DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL e ARCA FOZ, SL ao pagamento a Germán dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 14 de marzo de 2015 ata a data de notificación desta resolución en contía de 53,62 euros diarios.

En fecha once de Octubre de dos mil diecisiete se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: 1.- Estimar a solicitude de Moises de aclarar a sentenza n° 358 ditada neste procedemento con data 22 de Setembro de 2017 no sentido que se indica a continuación: 'Acollo a demanda formulada por Moises contra OTERO PORTILLO, SL DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL e ARCA FOZ, SL e o Ministerio Fiscal de tal xeito que: . Declaro nulo o despedimento de Moises con efectos dende o 14 de marzo de 2015.

Condeno solidariamente a OTERO PORTILLO, SL DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL e ARCA FOZ, SL a que procedan á readmisión de Moises en idénticas condicións ás que ostentaba en data de 14 de marzo de 2015.

Condeno solidariamente a OTERO PORTILLO, SL DOMONTE MANDADO, SL, PESQUERA ARCA, SL, ARCA BURELA, SL e ARCA FOZ, SL ao pagamento a Moises dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 14 de marzo de 2015 ata a data de notificación desta resolución en contía de 53,62 euros diarios.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ARCA FOZ,S.L., OTERO PORTILLO SL, DOMONTE MANDADO SL, PESQUERA ARCA SL, y ARCA BURELA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DON Moises .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE LUGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima la demanda y declara nulo el despido del actor con efectos desde el 14 de marzo de 2015, condenando de forma solidaria a las demandadas a que procedan a la readmisión del actor en idénticas condiciones a las que ostentaban en fecha 14 de marzo de 2015 y a que paguen al actor los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 14 de marzo de 2015 hasta la fecha de notificación de la sentencia en cuantía de 53,62 euros diarios.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de las empresas demandadas, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra que desestime la demanda y absuelva a las codemandadas de las pretensiones ejercidas frente a ellas, o, subsidiariamente, declarando la improcedencia del despido del actor condene a las empresas, solidariamente, a optar entre la readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el 14 de marzo de 2015 hasta la fecha de la notificación de la sentencia de instancia a razón de 53,62 euros diarios o con abono al mismo de una indemnización de 10.831,24 euros.



SEGUNDO. - Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente que se añada un nuevo hecho probado, el noveno, con la siguiente redacción.

'El salario del mes de marzo de 2015 por importe de 606,67 euros le fue abonado al actor el 31 de marzo de 2015', con base en los documentos obrantes a los folios 549 y 559 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en dicha doctrina, procede acceder a lo peticionado, toda vez que los datos cuya introducción se pretende se extraen directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación, pudiendo ser relevantes para la resolución de la litis, pues las recurrentes pretenden que se declare la caducidad de la acción de despido, para lo que es relevante la fecha desde la que la parte pudo tener conocimiento de que ya no prestaba servicios para las demandadas.



TERCERO.- A continuación, en el segundo motivo del recurso, apartado I y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 54 y 55 del mismo texto legal y el artículo 305.2.b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, argumentando, en síntesis, que no se dan las notas de ajeneidad y dependencia precisas para que exista una relación laboral, no concurriendo la de ajeneidad, en los casos en los que la persona que presta los servicios posee el control efectivo de la sociedad para la cual se prestan esos servicios.

Existe doctrina consolidada de esta Sala que indica que 'tal como hemos recordado en anteriores ocasiones...es ciertamente a quien alega la existencia de contrato de trabajo al que incumbe demostrar la existencia del mismo ...; y esta carga probatoria ni siquiera llega a ser atenuada por el art. 8-1, dado que el precepto ni siquiera contiene propiamente una presunción iuris tantum de laboralidad (al modo de la que contenía el art. 3), sino más bien una definición de la relación laboral (doctrinalmente se la califica como una «redefinición» del contrato de trabajo), de manera que para que actúe la indicada presunción del art. 8-1 ET es preciso que la actividad se preste «dentro del ámbito de organización y dirección del otro» y que el servicio se haga «a cambio de una retribución» ( SSTS de 23-1-90 (RJ 1990 , 197) , 5-3-90 ( RJ 1990, 1756), 23-4-90 (RJ 1990, 3480 ) y 21-9-90 (RJ 1990, 7926) ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción impone el acreditamiento de la prestación de servicios bajo las notas de ajeneidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ..., que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en su configuración por el art. 1ET ' ( sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2005 (AS 2006, 436) [rec. núm. 2501/2005 ])'.

Es preciso señalar que los contratos no son lo que dicen, sino lo que realmente son o, si se prefiere, que la calificación jurídica que las partes hubieran podido atribuirles -nomen iuris- carece de relevancia, pues lo trascendente es desentrañar el contenido material de las mutuas obligaciones y derechos que de ellos traen causa, para, así, poder dilucidar su auténtica naturaleza jurídica, comenzaremos recordando la jurisprudencia que interpreta esta materia. Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.004 : '(...) cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajeneidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral', añadiendo, a renglón seguido, que: '(...) Tanto la dependencia como la ajeneidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial, son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7622) , STS de 22 de abril de 1996 (RJ 1996, 3334) ; y, reverso de lo anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajeneidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 3578) ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientes, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 (RJ 1990, 3460) , STS de 29 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 1427) ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 )'.

En el concreto supuesto enjuiciado se niega la existencia de la relación laboral, sobre la base de que el actor, conjuntamente con los familiares de primero y segundo grado con los que convive, tiene la titularidad del 50% del capital social de las demandadas, ostentando una posición de dominio sobre las mismas.

Al respecto, el artículo 305 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece: '1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'.

Es cierto y así se extrae del relato de hechos probados de la sentencia y en la fundamentación jurídica de la misma, con valor de hecho probado, que: 1º El padre del actor era socio, junto con D. Porfirio , de las sociedades mercantiles limitadas Otero Portillo S.L., Pesquera Arca S.L., Arca Burela S.L. y Arca Foz S.L., siendo cada uno de ellos titular del 50% de las participaciones sociales (hecho probado cuarto y fundamento de derecho tercero de la sentencia).

2º Que las dos personas antes citadas más un tercer socio, D. Juan María y la madre del actor, Dña.

Luisa , eran titulares de las participaciones sociales de la empresa Domonte Mandado S.L. (hecho probado cuarto y fundamento de derecho tercero).

3º Que desde el fallecimiento del padre del actor, acaecido el 12 de diciembre de 2009, la madre del actor, Dña. Luisa , éste y sus hermanos D. Everardo y D. Fermín , mantienen una comunidad hereditaria que es titular de la participación que su padre tenía en cada una de las empresas demandadas (hecho probado quinto).

4º Que el actor, su madre y sus dos hermanos conviven en el domicilio situado en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Foz (Lugo) (hecho probado séptimo).

De estos datos pretende extraer la recurrente que el actor, en unión de su madre y sus dos hermanos, con los que convive, tienen el 50% del capital social de las sociedades demandadas y que, en consecuencia, el trabajador posee el control efectivo de las sociedades, pero esto no es así, pues se trata de una presunción legal 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, y, como acertadamente indica la jueza a quo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y con base en los inmodificados hechos probados quinto y sexto de la sentencia, han surgido desavenencias entre los socios y tras las junta generales de las sociedades, celebradas el 9 de junio de 2015 , se ha presentado una querella por la madre del actor y otro, contra D.

Porfirio , por falsedad en documento público/mercantil y el citado D. Porfirio dirige de facto todas las empresas y actúa con poder de representación de todas ellas, siendo buena prueba de ello que sea la persona que, en representación de las codemandadas, ha otorgado el correspondiente poder notarial al abogado que ha intervenido en representación de las mismas, tanto en instancia como en el presente recurso.

En consecuencia, el actor no tiene el control efectivo de las demandadas, por lo que existiendo las notas de ajeneidad, dependencia y retribución propias de la relación laboral, tal cual se extrae del hecho probado primero, en el que se declara la existencia de una relación laboral a tiempo completo y por cuenta ajena, en virtud de contrato de trabajo indefinido, debe desestimarse el motivo del recurso.



CUARTO .- Seguidamente, en el en el segundo motivo del recurso, apartado II y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que el actor causó baja en la empresa el 14 de marzo de 2015, de lo que tuvo conocimiento verbalmente en las oficinas de la empresa y, sobre todo, cuando cobró la nómina del mes de marzo de 2015, con la mitad del salario, por lo que es evidente que en la fecha de presentación de la papeleta demanda de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación , el día 4 de agosto de 2015, la acción estaba caducada.

Del relato fáctico de la sentencia no puede extraerse que, como pretenden las recurrentes, el actor tuviera conocimiento, verbalmente y en las oficinas de la empresa, de que había sido despedido el día 14 de marzo de 2015.

Por ello debe entrarse a analizar si, con anterioridad al 21 de julio de 2015, fecha en la que el actor recibió burofax, con los sellos de Pesquera Arca S.L. y Arca Burela S.L., y en el que se le indicaba que había causado baja en la empresa el 14 de marzo de 2015, fecha en la que efectivamente fue dado de baja en la seguridad social, y se le reclamaba la devolución de un turismo, llaves, telepeaje y GPS, existe evidencia de que el actor había sido despedido tácitamente, pues desde la fecha de recepción del citado burofax hasta la fecha de presentación de la papeleta demanda de conciliación ante el SMAC, el 4 de agosto de 2015, no ha transcurrido el plazo de caducidad de 20 días hábiles.

Nuestro Tribunal Supremo ha declarado: 'Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica' - sentencias de 2-7-1985 , 21-4-1986 , 9-6-1986 y 5-5-1988 -, o como señalan otras sentencias del alto Tribunal - ad exemplum sentencia de 4-7-1988 , 23-2-1990 y 3-10-1990 -: 'para que exista despido tácito es necesario que concurran hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato', siendo a partir de los datos inequívocos que revelen el momento del cese de la relación laboral cuando el trabajador puede reaccionar a través de la acción por despido .

En los supuestos de despido tácito debe acudirse a una interpretación restrictiva de la excepción de caducidad de la acción, por aplicación del principio de seguridad jurídica y teniendo en cuenta que la carga de la concurrencia de la caducidad de la acción corresponde a las empresas codemandadas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por ello el principal problema que plantea el despido tácito es el que se refiere a la fecha en que debe entenderse producido, dato fundamental a efectos de computar el plazo de ejercicio de la acción de despido y estimar la excepción de caducidad, excepción que por afectar al orden público procesal puede ser estimada de oficio por el Juzgado o Tribunal.

Al no existir una regla general al respecto, se ha estimado que deben ser las circunstancias las que lo determinen y, entre ellas, resulta fundamental el hecho de que el despido es un acto recepticio, que exige que el trabajador tenga conocimiento de los hechos de los que se deduce la voluntad empresarial de dar por finalizado el contrato, por lo que será en esa fecha cuando deba entenderse producido el despido, ya que precisamente el despido tácito se produce cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo.

Partiendo del relato fáctico, con la modificación más arriba admitida, se puede extraer que: 1º El actor cobró el 31 de marzo de 2015, la mitad del salario mensual.

2º El trabajador consta de baja en la Seguridad Social con efectos de 14 de marzo de 2015.

3º No fue llamado por la empresa para su embarque el 5 de junio de 2015, al contrario que sus hermanos Everardo e Fermín , por lo que el actor presentó papeleta demanda de conciliación por despido tácito ante el SMAC el 2 de julio de 2015, celebrándose el correspondiente acto de conciliación el 15 de julio de 2015, mismo día en que el actor presentó demanda en el decanato de los juzgados de Lugo, habiendo sido repartida al Juzgado de lo Social número 2 de dicha ciudad, siendo registrada con el número 551/2015 y encontrándose en suspenso el procedimiento, en virtud de Auto que así lo acuerda, de fecha 19 de noviembre de 2015, confirmado por Auto de 3 de febrero de 2016, tras interposición de recurso de reposición.

Pues bien, de los dos primeros hechos no puede extraerse la existencia de un despido tácito, pues el mero hecho del pago de la mitad del salario de un mes, nada acredita más que el impago de la otra mitad del salario del mismo mes, cuestión, por otra parte, normal en empresas que se encuentra en situación de concurso de acreedores, y el hecho de que el actor haya sido dado de baja en la seguridad social, con efectos de 14 de marzo de 2015, no tiene porqué constarle al actor, siendo relevante, además, que no conste probada la fecha en la que efectivamente se le dio de baja en la seguridad social.

Sin embargo, el tercero de los extremos relatados puede poner de manifiesto que existía una voluntad real de las demandadas recurrentes de dar por finalizada la relación laboral con el actor, cuando en fecha 5 de junio de 2015 no lo llamaron para embarque, contrariamente a lo que ocurrió con sus hermanos Everardo e Fermín , siendo conocedor el trabajador de que dicha falta de llamamiento al menos desde la fecha de presentación de papeleta demanda de conciliación por despido, el 2 de julio de 2015, y el actor ha reaccionado cautelarmente contra dicho posible despido tácito, presentando, como se ha indicado, la papeleta demanda, celebrando el correspondiente acto de conciliación, cuando fue señalado y con el resultado de celebrado sin avenencia, y tempestivamente ha presentado demanda, estando suspendido el curso de los autos por resolución judicial.

En resumen, tan sólo existe un acto empresarial que pueda ser considerado eventualmente como despido tácito, con respecto al que el actor ha accionado tempestivamente, encontrándose en suspenso, por resolución judicial, la celebración del juicio y ante la notificación, por escrito, de que había causado baja en la empresa el día 14 de marzo de 2015, realizada mediante burofax entregado el 21 de julio de 2015, el actor ha accionado también tempestivamente, dando lugar el procedimiento por despido contra cuya sentencia, dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Lugo, se ha interpuesto el presente recurso de suplicación, por lo que no concurre la denunciada caducidad de la acción.



QUINTO. - Finalmente y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte, en el apartado III del segundo motivo del recurso, que se ha producido la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que no existe indicio de vulneración de derecho fundamental que pueda llevar a la declaración de nulidad del despido, debiendo ser calificado el mismo como improcedente.

Conforme tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 7/1993, de 18 de enero ; 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas), cuando se invoque por el trabajador que un despido es discriminatorio o lesivo de cualquier derecho fundamental, aportando para ello indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor del alegato discriminatorio, incumbe al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable del despido ( Sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 55/1983 , 104/1987 , 114/1989 , 135/1990 , 21/1992 , 136/1996, de 23 de julio , y 48/2002, de 25 de junio ).

No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, es decir, que su actuación obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 136/1996, de 23 de julio ; 87/1998, de 21 de abril ; 29/2000, de 31 de enero y 114/2002, de 20 de mayo , entre otras muchas).

Por otro lado, es también reiterada doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1993, de 18 de enero ; 197/1998, de 13 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 168/1999, de 27 de septiembre ; 198/2001, de 4 de octubre y 55/2004 de 19 de abril ), la que viene señalando que «en relación con la posibilidad de que una decisión empresarial de despido sea lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasione privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

Así las cosas, debe analizarse si, en el presente caso, el trabajador demandante ha aportado al proceso judicial un principio de prueba suficiente de la existencia de indicios, de los que de un modo razonable surge la fundada sospecha de que la conducta empresarial de despedir obedece a una represalia.

En el presente caso, no aparece en el relato fáctico de la sentencia, a criterio de la Sala y contrariamente a lo que sustenta la jueza a quo, un indicio de de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad, contenido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues con independencia de los posibles conflictos existentes entre el actor, en su condición de miembro de la comunidad hereditaria titular del 50% de las participaciones sociales de las demandadas, y el otro socio titular del restante 50% del capital social, director de facto de las empresas y con poder de representación de todas ellas, que deben dilucidarse en los correspondientes procedimientos penales, civiles y/o mercantiles, no existe más evidencia de conflicto entre el actor y las empresas, con anterioridad al burofax que pone en conocimiento del actor la extinción producida de la relación laboral, que el hecho de que no se notificara al actor el embarque, extremo que conocido por el mismo motivó la presentación de una demanda por despido, de forma cautelar, no apreciándose indicio alguno de la comunicación de la extinción de la relación laboral por escrito obedezca a una represalia de la empresa, ante la presentación de una demanda cautelar por despido, ya que el propio actor ha puesto de manifiesto, con su actuación, que entendía que la relación laboral ya estaba extinguida con anterioridad por un despido tácito.

Por tanto, no debe tener lugar el desplazamiento del «onus probandi» a las mercantiles recurrentes, y careciendo de justificación legal la decisión empresarial de despedir a la actora, que las propias recurrentes han reconocido implícitamente, al no negar la existencia del despido ni haber manifestado motivo legal para hacerlo, es evidente que el despido efectuado debe ser calificado como improcedente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadora, procediendo estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda, en cuanto a su petición subsidiaria, condenando a las empresas demandadas recurrente a estar y pasar por la declaración de improcedencia del despido y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia, opten, de forma solidaria, entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, de forma inmediata y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de cincuenta y tres euros con sesenta y dos céntimos (53,62 euros) diarios, desde la fecha de notificación del despido, realizada el 21 de julio de 2015, hasta aquella en que la readmisión tenga lugar, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, en cuantía de once mil cuatrocientos veintiún euros con seis céntimos (11.421,06 euros), con expresa notificación de la sentencia a la administración concursal de las empresas Otero Portillo S.L., Arca Burela S.L., Arca Foz S.L. y Domonte Mandado S.L., a los efectos legales oportunos y sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan incumbir al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en caso de insolvencia de las empresas demandadas.



QUINTO. - De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente, por haberse estimado parcialmente su recurso.

Habiendo prosperado parcialmente el recurso interpuesto por la representación de las empresas demandadas y a tenor de lo dispuesto en el artículo 203.2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la devolución del depósito constituído para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia, y el mantenimiento de las consignaciones efectuadas por el mismo motivo, hasta el límite de la condena realizada en la presente sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. FÉLIX MÉNDEZ TOURAL, en la representación que tiene acreditada de las EMPRESAS OTERO PORTILLO S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores; ARCA FOZ S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores; ARCA BURELA S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores; DOMONTE MANDADO S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores y PESQUERA ARCA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de los de Lugo, en fecha veintidós de septiembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de D. Moises frente a las EMPRESAS RECURRENTES y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de las cuatro EMPRESAS CONCURSADAS, sobre DESPIDO, en los que han sido citados como parte el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y, con estimación de la petición subsidiaria de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado, condenando a las EMPRESAS DEMANDADAS a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo, de forma inmediata y en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de , a razón de cincuenta y tres euros con sesenta y dos céntimos (53,62 euros) diarios, desde la fecha de notificación del despido, realizada el 21 de julio de 2015, hasta aquella en que la readmisión tenga lugar, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, en cuantía de once mil cuatrocientos veintiún euros con seis céntimos (11.421,06 euros), con expresa notificación de la sentencia a la administración concursal de las empresas EMPRESAS OTERO PORTILLO S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores; ARCA FOZ S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores; ARCA BURELA S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores y DOMONTE MANDADO S.L., en situación de concurso voluntario de acreedores, a los efectos legales oportunos y sin perjuicio de las responsabilidades legales que puedan incumbir al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en caso de insolvencia de las empresas demandadas, sin que proceda hacer imposición de las costas del recurso.

Procede ordenar la devolución a las empresas recurrentes del depósito necesario para recurrir, una vez que sea firme esta sentencia, y la devolución parcial de las cantidades consignadas a estos efectos, una vez que sea firme esta sentencia, y el mantenimiento de las consignaciones efectuadas por el mismo motivo, hasta el límite de la condena realizada en la presente sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.