Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1831/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0003260
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001831 /2019MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000539 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: MARIA EMMA OJEA CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOMOVILES SIGRAS
CARRAL S.A.(ASICASA) , Candida
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BEATRIZ REGOS CONCHA , LIDIA
VAZQUEZ MENDEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001831/2019, formalizado por La Letrada DOÑA MARIA EMMA
OJEA CASTRO, en nombre y representación de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, contra la sentencia número 4/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000539 /2018, seguidos
a instancia de MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD
SOCIAL Nº 275 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOMOVILES SIGRAS
CARRAL S.A.(ASICASA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ
RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Candida presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOMOVILES SIGRAS CARRAL S.A.(ASICASA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 4/2019, de fecha cuatro de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO: La demandante presta servicios para la empresa Autos Sigral Carral SA con la categoría profesional de conductora-perceptora. Está afiliada al régimen general de la seguridad social. El aseguramiento de las contingencias profesionales le corresponde a la mutua demandada. (Hecho no discutido y resultante de la prueba documental).



SEGUNDO: El 16 de mayo de 2018 la actora presenta solicitud de prestación por riesgo durante el embarazo. El 15 de mayo de 2018 la empresa emite la declaración empresarial y el certificado que consta en la prueba acompañada a la demanda y se da por reproducida en aras a la brevedad. La mutua emite el certificado de riesgo durante el embarazo que obra en la prueba documental acompañada a la demanda en la que considera que la situación actual de la trabajadora no es susceptible de considerarse en situación de riesgo durante el embarazo sino que es derivada de una situación de incapacidad temporal.

El 18 de mayo de 2018 la Mutua emite resolución denegando la prestación y el reconocimiento de la situación de riesgo durante el embarazo que se acompaña a la demanda y se da por reproducida. El 21 de mayo la actora presentó reclamación administrativa previa contra la anterior resolución de la mutua.



TERCERO: El 5 de junio de 2018 la actora inicia una situación de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de amenaza de aborto, situación en la que permanecía en la fecha de celebración del acto de juicio (Acreditado por la prueba documental y hecho no discutido).



CUARTO: La demandante el 11 de mayo de 2018 se encontraba de cuatro semanas de gestación y presentaba como patología asociada a su embarazo un antecedente de aborto y de parto prematuro y trombofilia que comporta un mayor riesgo de aborto y parto prematuro (Acreditado por el informe del médico de atención primaria de 11 de mayo de 2018).



QUINTO: La demandante trabaja en turnos alternos de mañana o tarde de 6 a 14 y de 14 a 22 horas.

Efectúa un transporte por todo el ayuntamiento de Cambre, incluyendo el desplazamiento por zonas rurales o con pistas mal asfaltadas. Efectúa rutas por zonas donde hay más densidad de tráfico y en las que se frena y acelera constantemente el vehículo. La trabajadora permanece sentada para realizar las rutas y manipula un volante que se encuentra a la altura del abdomen. No consta si la trabajadora dispone de asiento con amortiguación, si el asiento es ajustable tanto vertical como horizontalmente ni sitiene cinturón de seguridad.

Cuando no conduce la trabajadora acciona la apertura y cierre de las puertas del bus, cobra a los viajeros, debe introducir las bolsas o maletas de los viajeros en el portamaletas lateral del bus, debe efectuar el repostaje del vehículo y la limpieza interior y exterior, para la limpieza exterior la trabajadora introduce el vehículo en un tren de lavado pero a continuación debe repasar manualmente con un cepillo los cristales y la parte de abajo de la carrocería (Acreditado por el informe de 31 de julio de 2018 emitido por el técnico de la mutua demandada y prueba testifical).



SEXTO: En su puesto de trabajo la demandante debe permanecer sentada largos períodos de tiempo, inclinarse por debajo de la rodilla, flexionando tronco o agacharse, manipular pesos de entre 5 y 10 kgs, está sometida a continuas vibraciones (Acreditado por el informe del técnico de Mutua Fraternidad Muprespa en el ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia reconociendo que concurría en la actora la situación de riesgo en el embarazo condeno a la mutua demandada al abono de la prestación correspondiente, sin perjuicio de la responsabilidad del INSS en caso de insolvencia de la mutua

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15-4-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29-10-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce que concurre en la actora la situación de riesgo en el embarazo y condena a la mutua al abono de la prestación.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art.

193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho primero que debería quedar redactado como sigue, con la adición que se resalta en negrilla: '
PRIMERO.- La demandante presta servicios para la empresa Autos Sigras Carral SA con la categoría profesional de conductora-perceptora. La empresa cuenta con 33 trabajadores en plantilla. Está afiliada al régimen general de la seguridad social. El aseguramiento de las contingencias profesionales le corresponde a la mutua demandada'.

Y se basa en la prueba documental, en el análisis del riesgo para situaciones de embarazo o lactancia fecha 26-7-18 referido a la trabajadora Candida y la demandada empresa 'automóviles Sigrás Carral SA', elaborado por el técnico de prevención Alejandro , obrante a los folios 123 a 129 de los autos; alegando su relevancia, para valorar la posibilidad de cambio de puesto de la trabajadora en la empresa.

La revisión no se admite porque no tiene relevancia para la resolución de autos, ya que se esta demandando una prestación y no el cambio de puesto de trabajo, que como dice la sentencia de instancia ni se discutió si es posible adaptar o cambiar de puesto de trabajo.

B) Para el hecho probado 5º propone lo siguiente: '

QUINTO.- La demandante trabaja en tumos alternos de mañana o tarde de 6 a 14 y de 14 a 22 horas. Los descansos que dispone durante su jornada son los necesarios para ir al baño en determinados puntos del trayecto que realiza, en total 45 minutos.

Realiza transporte metropolitano, concretamente la ruta circular de Cambre, según refiere la jefa de personal, incluyendo el desplazamiento por zonas rurales o pistas mal asfaltadas. Efectúa rutas por zonas donde hay más densidad de tráfico y en las que se frena y acelera constantemente el vehículo. La trabajadora permanece sentada para realizar las rutas y manipula un volante que se encuentra a la altura del abdomen.

No consta si la trabajadora dispone de asiento con amortiguación, si el asiento es ajustable tanto vertical como horizontalmente ni si tiene cinturón de seguridad. Cuando no conduce la trabajadora acciona la apertura y cierre de las puertas del bus, cobra a los viajeros, debe introducir las bolsas o maletas de los viajeros en el portamaletas lateral del bus, si bien normalmente los propios viajeros lo depositan en el maletero y por el tipo de transporte metropolitano no es habitual. Debe efectuar el repostaje del vehículo y la limpieza interior y exterior, para la limpieza exterior la trabajadora introduce el vehículo en un tren de lavado pero a continuación debe repasar manualmente con un cepillo los cristales y la parte de debajo de la carrocería (Acreditado por el Informe de 31 de julio de 2018 emitido por el técnico de la mutua demandada y prueba testifical) '.

Y apoya la modificación en la misma prueba documental referida para la revisión del hecho probado primero.

Que no admitimos por ser predeterminante y no ser un dato fáctico, sino que se trata de una apreciación personal ' si bien normalmente' C) así mismo y para la revisión del HP 6º propone la redacción siguiente: '

SEXTO.- En su puesto de trabajo la demandante debe permanecer sentada largos períodos de tiempo, inclinarse por debajo de la rodilla, flexionando tronco o agacharse, estimándose que se inclina por debajo de la rodilla (flexiones de tronco o agacharse) menos de 2 veces por jornada, manipular pesos de entre 5 y 10 kgs estimándose que carga estos pesos de entre 5 y 10 kg. menos de 4 veces por jornada, está sometida a continuas vibraciones (Acreditado por el informe de del técnico de mutua Fraternidad en el ramo de prueba de la parte demandada)'.

Que tampoco admitimos por lo ya expuesto, no es un HP sino una estimación personal del que hizo el informe: ' estimándose'.

D) y por ultimo la adición de un nuevo hecho probado que debería quedar redactado como sigue: 'SEPTIMO.- Las Directrices para la Evaluación de Riesgos y Protección de la Maternidad en el Trabajo del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, (que se acompañan al Informe sobre prevención de Riesgos Laborales D. Artemio ), ponen de manifiesto que en cuanto al riesgo de vibraciones se recomienda incrementar la prevención a partir de la semana 25 de gestación y en cuanto al riesgo de golpes/choques indica que existe riesgo de desprendimiento de la placenta a partir de la semana 20. ' Se apoya la modificación solicitada en las directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en el trabajo del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el trabajo obrante a los folios 44 y siguientes de los Autos.

Que considera relevante, porque pone de manifiesto que los riesgos para la embarazada se incrementan a partir de las semanas 20-25.

La revisión tampoco prospera porque no pueden combatirse los hechos declarados probados si han sido obtenidos por la Magistrada de Instancia de los mismos documentos en que la parte pretende amparar el recurso, como sucede en este caso concreto, ya que los folios que se citan y los documentos a que se refieren forman parte del material probatorio valorado en su día por el Juez 'a quo' de acuerdo con los términos del art.

97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y por tanto no se demuestra el error claro y patente del juzgador de instancia en la redacción de los hechos probados, ya que el juicio valorativo sobre la prueba practicada corresponde en exclusiva al juzgador de instancia puesto que así le viene atribuido por ley (TS 26-12-86 y 13-4-91) y cuando en la fundamentación jurídica valora dicha documental.

5.- Con amparo procesal en el Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por aplicaron indebida del art 186 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 26 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos laborales y artículo 217.2 LEC e infracción de la jurisprudencia.

Hemos de recordar, como ya ha indicado otras veces esta Sala (SSTSJ Galicia de 30 de septiembre de 2004, rec. 854/2002, 17 de junio de 2004, recs. 223/2002, 19 de noviembre de 2004, rec. 4765/2004; y la reciente de17-12-2014), que la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC ya que no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LRJS, para cuyo caso debería de haberse apoyado, como lo ha hecho, en alguna revisión a que se refiere el artículo 193.b) de la LRJS.

La doctrina de los Tribunales tan sólo admite una excepción, y es la de que, la indicada norma sobre el onus probandi, hubiese sido el único apoyo positivo utilizado en la sentencia impugnada para fundamentar el sentido de la parte dispositiva, atribuyendo aquella carga a quien no correspondía la obligación de soportarla.

Y esto no ocurre en el caso de autos, puesto que, es cierto que a la actora es a quien le corresponde probar, como hecho constitutivo de su pretensión, la existencia del riesgo para su embarazo, circunstancia acreditada, por toda la documental aportada tal y como mantiene la sentencia de instancia en la fundamentación jurídica (FD 2º ).

Y tal conclusión no infringe el art. 217 LEC.

Y así ha de recordarse que en nuestro sistema procesal se atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciando el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Y respecto de la alegación de que la actora no articuló prueba sobre la imposibilidad del cambio de puesto de trabajo, es obvio que no procede ya que la sentencia de instancia mantiene que no ha sido con objeto del proceso al señalar; '...En el presente caso no ha resultado controvertido que la adaptación del puesto no es posible -los riesgos que alega la trabajadora: vibraciones, riesgos de accidente, permanecer sentada largo tiempo- son inherentes a la propia función de conducir ni tampoco se ha discutido que no es posible el cambio de puesto de trabajo'.

En último término la denuncia no llevaría a consecuencia alguna, pues la única que podría tener cabida seria la nulidad de actuaciones, y ha de tenerse presente que las infracciones procesales -en autos inexistentes, conforme a lo dicho- solo pueden llevar a tan excepcional medida aquellas determinantes de indefensión, y por la vía del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que ni se pretende con la denuncia, ni consta en suplico del Recurso de suplicación.

Y una precisión mas, ha de observarse que a los efectos del art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es invocable como Jurisprudencia la doctrina de suplicación proveniente de las resoluciones de los actuales Tribunales de Justicia ( SSTSJ Andalucía/Granada 8 febrero 2000 [AS 20001191], Aragón 21 febrero 2000 [AS 2000309], Andalucía/Sevilla 7 julio 1999 [AS 19994328], Comunidad Valenciana 25 mayo 1999 [AS 19994252], Madrid 24 junio 1999 [AS 1999 2936]...) habida cuenta del rango jerárquico de dichos Órganos jurisdiccionales STS 27-12-01 (RJ 2002/2080). El recurso de Suplicación únicamente cabe ampararlo en infracción normativa y/o de la Jurisprudencia propiamente dicha, que como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el art. 1.6 del Código Civil a 'la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho'.

Y la relación con las sentencias invocadas, todas de Tribunales Superiores de Justicia, no pueden fundamentar un motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art 193 LRJS, puesto que en tal precepto, cuando se hace referencia a la jurisprudencia ha de entenderse con remisión a la emitida por el Tribunal Supremo, por lo que no habrán de ser tenidas en consideración a los efectos de resolver el presente recurso.

Por lo que se refiere a la denuncia jurídica se alega que los riesgos propios del puesto de trabajo no justifican la concesión de la prestación de riesgo en el embarazo desde el inicio del mismo, sino únicamente a partir de la semana 20, porque la trabajadora realiza la ruta metropolitana, con descansos en su jornada para ir al baño en determinados puntos que suman un total de 45 minutos, que la carga de maletas, no es habitual que los viajeros las lleven, al tratarse de una ruta metropolitana, y los propios viajeros suelen introducirlas en el portamaletas lateral, estima que esta tarea de carga de pesos entre 5 y 10kg la lleva a cabo menos de 4 veces por jornada y los riesgos de vibración y golpes, afectan al embarazo a partir de la semana 20-25, de conformidad con las directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en el trabajo del instituto nacional de seguridad e higiene en el trabajo.

Y el riesgo deriva de las propias condiciones de salud de la embarazada y no las de puesto de trabajo, pues tiene antecedentes de aborto y de parto prematuro y trombofilia que comporta un mayor riesgo de aborto y parto prematuro, por lo que la acción protectora debe otorgarse a través del mecanismo de la incapacidad temporal por enfermedad común, que tiene reconocida, a partir del 5-6-18, con el diagnóstico de amenaza de aborto (hecho probado tercero); y por ultimo entiende que la prestación por riesgo en el embarazo, procedería en todo caso, a partir de la semana 20, momento a partir del cual comienzan a suponer un riesgo las condiciones derivadas del puesto de trabajo.

La normativa es clara el art 186 dice que ... A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.

Y el Artículo 187.1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

3. La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por cien de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la entidad gestora o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

El artículo 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos LaboralesLegislación citada que se aplica regula que... en la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 del mismo texto legalLegislación citada que se aplica, en general, y para el caso particular de la protección de la maternidad, la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

2. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado.

El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.

3. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citada , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Y la denuncia no se estima, primero porque toda su defensa se basa en la pretendida revisión de los hechos probados lo que no ha prosperado y reiteradamente hemos mantenido y así lo recogió el Tribunal Supremo en sentencia de 28-3- 2212... que inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado, donde se argumenta, solamente, en el error de la sentencia impugnada al valorar los hechos y fijar los hechos probados, argumentos de los que se desprende que el éxito de los recursos se condiciona a la modificación fáctica desestimada y que el triunfo de esta, conlleva automáticamente la estimación de las pretensiones de las recurrentes...'.

Y por ello las alegaciones realizadas por el recurrente sobre los motivos para no acceder a la prestación no pueden acogerse, porque no lo ha sido tampoco la modificación fáctica, por lo que carecen de virtualidad.

Con tales afirmaciones se incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando en el recurso se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida (en este sentido, SSTS 20/12/10 -rev 2/10 -; 31/01/11 Jurisprudencia citada - rcud 855/09 Jurisprudencia citada -; 16/05/11 Jurisprudencia citada - rcud 2727/10 Jurisprudencia citada -; 22/12/11 Jurisprudencia citada - rco 216/10Jurisprudencia citada -; y 25/01/12 Jurisprudencia citada - rco 30/11Jurisprudencia citada -; y 06/06/12 Jurisprudencia citada - rco 166/11Jurisprudencia citada -. Se hacen eco de numerosas resoluciones de la Sala Primera, entre las recientes, SSTS 02/06/10 - rec. 1138/07 Jurisprudencia citada -; 10/06/10 -rec. 189/06Jurisprudencia citada -; y 26/05/10 -rec. 764/06Jurisprudencia citada -. También se podrían citar las SSTSJ Galicia 29/04/16 R. 1881/15 Jurisprudencia citada , 23/02/16 R.

336/15 Jurisprudencia citada , 21/11/15 252/14, 02/12/15 R. 3611/15 , etc.).

Y segundo porque como afirma la sentencia recurrida que de la prueba practicada se desprende que existen riesgos para el embarazo, desde el comienzo del mismo derivados de las funciones del propio puesto de la trabajadora.

Y porque queda claro y acreditado que en el supuesto de autos la actora lleva a cabo un trabajo en el que las vibraciones a las está expuesta durante toda jornada han sido acreditadas y así lo admiten las directrices para la evaluación de riesgos y protección de la maternidad en el trabajo del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, riesgo característico de vibraciones comprendidas entre 1 y 80 Hz producidas por los vehículos. Riesgo que según las referidas 'directrices existen durante todo el embarazo si bien se recomienda incrementar la prevención a partir de las 25 semanas'.

Pero también existe un riesgo de golpes a nivel abdominal no solo por las probabilidades de accidentes, sino porque la conducción de vehículos impone frenazos, y en este caso se trata de un autobús en el que el volante está a la altura del abdomen.

Riesgo de manipulación de cargas y de mantenimiento de posturas forzadas, tanto por el hecho de tener que permanecer sentada largos períodos de tiempo, como de tener que desplegar la rampa de acceso al autobús, introducir el equipaje de los viajeros, etc. que aun admitiendo como no puede ser otro modo los descansos de 45 minutos, son en puntos de los trayectos prefijados y no cuando pueda necesitarlo.

Y como mantuvimos sentencia de 19-2-2012... las Orientaciones para la valoración del riesgo laboral y la incapacidad temporal durante el embarazo elaboradas por la Sociedad Española de Ginecología puesto que evidentemente se tratan de pautas generales que no valen para el caso concreto de la actora dados sus antecedentes personales, lo que hacen que deban extremarse y anticiparse en el tiempo las precauciones preventivas (esto es, no levantar pesos, no estar de pie, etc.) de la recurrente pero no solo como mujer gestante, sino también como trabajadora gestante debiendo la empresa evitarle ese riesgo con mayor anticipación que la genéricamente prevista (esto es las semanas 18, 20 y 22 de las que habla el hecho probado sexto), o como señala la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 18 de marzo de 2010 (recurso 1433/2009Jurisprudencia citada ) 'hechos tales como haber tenido anteriormente un aborto, llevar trabajando solo cuatro días como peón de albañil, la semanas de gestación en que se encontrase la trabajadora al iniciar la incapacidad temporal, o la recomendación médica de reposo, alegadas por la recurrente, no solo carecen de trascendencia a los efectos pretendido por ésta sino que vienen a abundar en la procedencia de la suspensión de contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo', recordando la sentencia del TSJ de Extremadura de 30 de diciembre de 2009 (recurso 542/2009Jurisprudencia citada), que no se puede pretender aplicar reglas de tipo matemático o automáticas a esta situación de tal forma que se considere IT por enfermedad común hasta las 18, la 20 o la 22 semanas según los casos y a partir de ahí como de riesgo durante el embarazo puesto que no concurren dos bajas laborales diferentes, sino que en estos casos al riesgo preexistente se suma el derivado de su actividad profesional que absorbe al primero', conclusiones que esta Sala comparte.

En definitiva, como señala la sentencia del TSJ de Asturias de 8 de enero de 2010 (recurso 2670/2009Jurisprudencia citada ) 'no cabe invocar como causa genérica de denegación de la prestación aquí reclamada la previa situación de baja de la trabajadora por contingencias comunes, pues esté en activo o de baja por incapacidad temporal, siempre que la actividad laboral constituya o haya constituido un riesgo para la salud de la madre o del feto se habrá generado el derecho a esta prestación', pronunciamiento totalmente trasladable al caso que nos ocupa.

Y en un supuesto similar a caso enjuiciado el Tribunal Supremo en sentencia 10-12-2018 entiende que... Si bien es cierto que en el caso sometido a nuestra consideración el embarazo de la trabajadora supone en si mismo una circunstancia de riesgo para la accionante y el feto incompatible en forma hipotética con cualquier actividad laboral, pues ello incluiría desplazamientos diarios desde su domicilio con sujeción a horario y disciplina, considera la Sala que en el caso de la demandante, su profesión de dependienta, actividad que conlleva la bipedestación prolongada, unido a la falta de constancia de una oferta de cambio de puesto, implican la presencia de un riesgo cierto aún cuando a lo largo de la gestación las iniciales dificultades de adaptación tras la implantación artificial, hubieran sido superadas, razón por la cual el recurso deberá ser desestimado al no apreciar en la instancia la infracción denunciada'. Pronunciamiento totalmente trasladable al caso que nos ocupa, lo que nos lleva a desestimar el recurso presentado, y confirmar el reconocimiento a la trabajadora el derecho a la prestación solicitada que hizo la sentencia de instancia.

Y por todo ello la Sala desestima el Recurso de suplicación porque la actora presenta riesgo por sus factores clínicos, ya que presentaba como patología asociada a su embarazo un antecedente de aborto y de parto prematuro y trombofilia lo que supone comporta riesgo de aborto y parto prematuro y su solicitud es de 16-5-2018; y el riego propio de su puesto de trabajo que como conductora-perceptora tiene al trabajar a turnos, largos tiempos en que debe permanecer sentada, manipular cargas y riesgo de golpes con el volante y los propios de la conducción de vehículos, cuando además la propia normativa considera como riesgo el trabajo a turnos ( art. 26, Ley 31/1995 Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, contra la sentencia de fecha 4-1-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 539-2018 otros derechos de Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.