Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1841/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002738
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001841 /2018. BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000677 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña COMPOSTELA GRILL,S.L.
ABOGADO/A: ARTURO CASTRILLO ESCOBAR
PROCURADOR: MARIA TERESA PITA URGOITI
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001841/2018, formalizado por el LETRADO D. ARTURO F.
CASTRILLO ESCOBAR, en nombre y representación de COMPOSTELA GRILL,S.L., contra la sentencia
número 33/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000677/2017, seguidos a instancia de COMPOSTELA GRILL,S.L. frente a TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: COMPOSTELA GRILL,S.L. presentó demanda contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 33/2018, de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La inspección de trabajo el 3-2-17 levantó acta de infracción NUM000 contra la demandante cuyo contenido se da por reproducido al constar en autos. En fecha de 17-4-17 se hace propuesta de confirmación de la sanción que se confirma el 28-4-17. Interpuesto recurso de alzada el 7-6- 17 se desestimó por resolución 24-7-17.

SEGUNDO.- La empresa tiene una deuda de 84.263,83€ según consta en autos y que se da por reproducido. La empresa ya incumple el pago de las cotizaciones de 11 y 12/10. En fecha de 8-4-11, 16-2-12 y 15-1-14 la empresa solicita aplazamientos que incumple. Desde enero de 2015 a diciembre 2017 la empresa ha realizado los pagos que constan en autos y que se dan por reproducidos y el 29-8-17 se solicitó nuevo aplazamiento.

TERCERO.- En 2010 el importe de cifra de negocios es 134.005,16€ y resultado explotación 7.306,50 y 48.557,61€ de gastos de personal; En 2011 el importe de cifra de negocios es 116.725,52€ y resultado explotación -26.491,78€ y 39.172,33€ de gastos de personal; en 2012 el importe de cifra de negocios es 80.010,63€ y resultado explotación -19.699,80 y 30.982,74€ de gastos de personal; en 2013 el importe de cifra de negocios es 72.035,02€ y resultado explotación -19.511,21 y 28.394,70€ de gastos de personal; en 2014 el importe de cifra de negocios es 70.517,71€ y resultado explotación -15.935,28 y 26.021,51€ de gastos de personal; en 2015 el importe de cifra de negocios es 103.099,93€ y resultado explotación -1.952,48€ y 26.709,07€ de gastos de personal; en 2016 En 2016 el importe de cifra de negocios es 122.491,45€ y resultado explotación -1.074,45 € y 40.979,97€ de gastos de personal.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por COMPOSTELA GRILL S.L frente a la TGSS debo absolverle de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo el acta de infracción 3-2- 17 y la sanción impuesta.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las pretensiones deducidas en la demanda por la empresa COMPOSTELA GRILL L frente a la TGSS, absolviendo a esta de las pretensiones en su contra deducidas. Contra dicha sentencia interpone recurso la representación letrada de la empresa demandante, construyéndolo a través de seis motivos de recurso. En primer lugar, cabe señalar que no procede la unión a la pieza del recurso del certificado de la TGSS aportado por la parte, pues no se trata de documento hábil a los efectos del art. 233 de la LRJS, que expresamente alude a sentencia o resolución judicial, o documento posterior a la sentencia que no hubiere podido ser traído a los autos, lo que no es el caso, pues se está a juzgar una sanción por no ingresar la empresa las cuotas de la seguridad social, de modo que ese certificado es un documento que pudo ser aportado a juicio.



SEGUNDO.- Que en su primer motivo de recuso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS la empresa recurrente solicita la nulidad de la sentencia por haber infringido ésta los arts. 97 2º de la LRJS y los arts. 209 4º, 216, 218 1º de la LEC, y art. 24 1º de la CE, al incurrir la sentencia en un vicio de incongruencia omisiva.

Refiere que la demanda fijaba el objeto de la Litis en la discusión de la culpabilidad del sancionado al que dedicó el hecho tercero de la demanda, mencionando en un apartado separado la fuerza mayor, sin embargo la juez obvia cualquier consideración relativa a la culpabilidad de la sancionada, limitándose a enjuiciar la existencia de fuerza mayor, lo que le ha provocado indefensión.

Lo cierto es que el hecho tercero de la demanda se limita a exponer brevemente la incoación del procedimiento sancionador, señalando que la magnitud de la sanción supone su disolución por disposición legal. Es en fundamentos de derecho de la demanda bajo el epígrafe 'Infracción de los principios del derecho sancionador. Principio de culpabilidad. Fuerza mayor', donde la propia parte actora, en contra de lo que afirma, ha establecido el debate de la culpabilidad de la infracción junto con el de la fuerza mayor, de modo que no puede ahora alegar la incongruencia de la sentencia que, precisamente, analiza la fuerza mayor como causa exonerativa, lo que entra lógicamente en el terreno de la culpabilidad.

El vicio de incongruencia supone, en doctrina constitucional -como tenemos recordado, entre otras, en las Sentencias de 17 enero 1997 rec. 1291/1994, 31 enero 1997 rec. 4489/1994, 3 julio 1998 (AS 19982416) rec. 2792/1998 y 15 julio 1998 rec. 624/1996- el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan válidamente sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, contrariando así el denunciado art. 24 CE, en la medida en que significa una vulneración del principio dispositivo y constituye una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto válido del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, porque la incongruencia supone precisamente -al alterar los términos de debate procesal- defraudar el principio de contradicción ( SSTC 167/1987 [RTC 1987167]; 144/1991 [RTC 1991144]; 183/1991 [RTC 1991183]; 59/1992 [RTC 199259]; 88/1992 [RTC 199288]; 44/1993 [RTC 199344]; 369/1993 [RTC 1993369]; 172/1994, de 7 junio [RTC 1994172]; 60/1996, de 15 abril [RTC 199660]; y 98/1996, de 10 junio [RTC 199698]). Y más exactamente, ha precisado el intérprete máximo de la Constitución que -en concreto- la llamada incongruencia 'extra petita' adquiere incluso relevancia constitucional cuando el desajuste entre lo resuelto y el objeto del debate 'sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales (o rechazada como objeto de debate por decisión consentida y firme, a lo que entendemos), impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 20/1982 [RTC 198220]; 14/1984 [RTC 198414]; 109/1985, de 8 octubre [RTC 1985109]; 1/1987, de 14 enero [RTC 19871]; 168/1987, de 29 octubre [RTC 1987168]; 156/1988 [RTC 1988156]; 228/1988 [RTC 1988228]; 8/1989 [RTC 19898]; 58/1989 [RTC 198958]; 125/1989 [RTC 1989125]; 211/1989 [RTC 1989211]; 95/1990 [RTC 199095]; 34/1991 [RTC 199134]; 144/1991, de 1 julio [RTC 1991144]; 88/1992 [RTC 199288]; 44/1993 [RTC 199344]; 125/1993 [RTC 1993125]; 369/1993 [RTC 1993369]; 172/1994 [RTC 1994172]; 222/1994 [RTC 1994222]; 311/1994 [RTC 1994311]; 91/1995 [RTC 199591]; 189/1995, de 18 diciembre [RTC 1995189]; 191/1995, de 18 diciembre [RTC 1995191]; 13/1996, de 29 enero [RTC 199613]; 60/1996, de 15 abril [RTC 199660]; y 98/1996, de 10 junio [RTC 199698]...). Y por su parte, la jurisprudencia ordinaria parte de la misma base de que la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción, y que también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( STS 16 febrero 1993 [RJ 19931175]); y conforme a su doctrina, el art. 359 LECiv impone que las sentencias sean congruentes con las demandas y demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, lo que exige una correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las peticiones y resistencias de las partes, de forma que tal exigencia no se cumple 'cuando el fallo concede más de lo pedido, menos de lo aceptado por la parte demandada, cosa distinta de lo solicitado' o cuando 'manifieste desviación de la cuestión litigiosa por alterar de oficio los fundamentos de la pretensión' ( SSTS 15 diciembre 1994 [RJ 199410097] y 12 julio 1993 [RJ 19935670]); en palabras de las SSTS 14 enero 1997 ( RJ 199725) y 2 junio 1997 (RJ 19974617), para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS 4 marzo 1996 [RJ 19961965]), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, dado que en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso ( STS 16 noviembre 1993 [RJ 19941175]); pero sí que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, sustrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS 1 febrero 1993 [RJ 19931151]). Defecto procesal innegable, cuando por el Magistrado se procede -de oficio y sin que nadie alegue nada al respecto- que el convenio colectivo aplicable no es el de hostelería y que se ha superado el límite temporal fijado por la ley.

Se evidencia de la anterior doctrina que la sentencia no ha sido incongruente con la pretensiones de la demanda, habiendo analizado la culpabilidad en el terreno de la fuerza mayor, del mismo modo que la parte recurrente lo realiza en su demanda en fundamentos de derecho, al poner de manifiesto que la fuerza mayor es causa de exoneración de la responsabilidad, y teniendo en cuenta los datos económicos que la propia empresa maneja en su demanda.

En todo caso, de adolecer la sentencia de alguna insuficiencia en el debate y enjuiciamiento de las pretensiones de las partes, siempre podría ser subsanado por la sentencia de suplicación, pues conforme dispone el art. 2002 2º de la LRJS aun concurriendo un motivo de nulidad de la sentencia, la Sala puede subsanar el defecto procesal detectado, y resolver las cuestiones planteadas, con el único límite de disponer de los elementos fácticos precisos. Procede por tanto desestimar el motivo primero del recurso, lo mismo que el segundo que plantea la misma cuestión, pero por el cauce del art. 193 c) de la LRJS.



TERCERO.- En el motivo tercero del recurso se pide una revisión del ordinal segundo de los probados, a los efectos de que se suprima en parte, de modo que el mismo tenga el siguiente tenor literal: ' La empresa tiene una deuda de 32.188,07 euros según consta en autos y que se da por reproducido. La empresa ya incumple el pago de cotizaciones de 11 y 12/2010. En fecha de 8-4-2011, 16-2-2012 y 15-1-2014 la empresa solicita aplazamientos que incumple. Desde enero de 2015 a diciembre de 2017 la empresa ha realizado los pagos que constan en autos y que se dan por reproducidos y el 29-8-2017 se solicitó nuevo aplazamiento'.

Se sustenta en el folio 75 (Resolución correspondiente al Acta de infracción 372/2017 de 28 de abril) y folios 312 a 452 de autos (Informe pericial a cargo del economista don Millán ). No procede acceder a lo que se pide pues la supresión es valorativa e interesada, al suprimir del referido ordinal el importe de la multa, lo que supone también deuda de la TGSS que se acumula al incumplimiento de ingresos de las cuotas.

En todo caso debería haber propuesto el desglose entre lo que fue deuda inicial por descubiertos y deudas derivadas de multa.



CUARTO.- Con el mismo amparo procesal que el anterior pide la adición al hecho probado primero de un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: ' La sociedad COMPOSTELA GRILL procedió en el año 2010 a una capitalización de 259.855,03 euros como conversión de la deuda de las empresas familiares de los socios promotores. La compañía tuvo que realizar unas refinanciaciones por exigencia de su proveedor financiera en peores condiciones de gasto lo que empeoró su cuenta de resultados y por tanto el cash-flow de la misma'.

Se invoca el folio 316 de los autos (Informe pericial). No se accede a lo que se pide. En dicho nuevo párrafo aparecen dos elementos bien diferenciados. Por un lado la capitalización del año 2010 por importe de 259.855,03 euros como conversión de deudas de empresas familiares de los socios promotores, lo que según el Informe pericial se produce en marzo de 2010, y que por tanto no tiene trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, entre otras cosas, porque las ventas o ingresos ordinarios del año 2010 fueron de 134.00516 euros, y de 116,725,52 euros en el ejercicio 2011, y como indica el propio informe pericial, que se limita a analizar la situación económica de la empresa a partir del año 2011, es desde ese año que está en situación permanente de reducción de recursos, y lo mismo señala también la juez en fundamentos de derecho, con indudable valor fáctico, y no se ha impugnado de contrario, que en los años 2010 y 2011 había beneficios y ventas en volumen importante. Por otra parte, la empresa recurrente en ningún momento alegó en demanda esa capitalización, sino que en la misma se limitó a analizar la evolución del resultado empresarial desde el ejercicio 2011 en adelante.

Por lo que se refiere a las refinanciaciones por exigencia de su proveedor financiero en peores condiciones de gasto nada se dice en qué fecha se producen dichas actuaciones, de modo que tampoco puede tener trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.



QUINTO.- Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 28 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del sector público y la Jurisprudencia del TC en su interpretación, señalando que la sentencia obvia toda consideración hacia la vulneración del principio de culpabilidad indispensable en la apreciación de una infracción sancionada conforme a los principios de derecho penal.

Es cierto que la doctrina constitucional, desde la sentencia 76/1990, de 26 de abril, del Tribunal Constitucional, y que tiene también plena vigencia en el ámbito del Derecho administrativo sancionador, ha venido señalando que en materia sancionadora de ningún modo es de recibo una responsabilidad objetiva o sin culpa, lo que ha sido reiterado por una jurisprudencia constante del citado Tribunal y del Tribunal Supremo, pero también es cierto, como ha señalado la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 1.999, que la culpabilidad es el reproche que se hace a alguien por haber podido actuar de modo distinto a como realmente lo hizo, o en otras palabras, es la expresión de una actuación disconforme con el Derecho; el concepto de culpabilidad sirve tanto al Derecho Penal como al Derecho Administrativo, pero hay que precisar, y así lo hace la doctrina científica, que la culpabilidad exigible en las infracciones administrativas lo es en distintos términos que en el Derecho Penal, porque frente a lo limitado de los ilícitos penales, en el ámbito administrativo sancionador el repertorio de ilicitudes es inagotable, y no puede sistematizarse la interpretación de dicho concepto, ni exigirse a la persona el conocimiento de todo lo ilícito, pues de hacerse así, el Derecho Administrativo sancionador no existiría. En tal campo ha de tenerse en cuenta que las normas de su ordenamiento jurídico protegen los intereses públicos, que han de situarse frente a situaciones objetivas en que quede reflejada la infracción administrativa, porque las circunstancias objetivas concurrentes sí devienen relevantes en este ámbito.

La actora alega la falta de culpabilidad al no haber tenido intención de defraudar a la Seguridad Social, sino todo lo contrario, ya que atravesó dificultades de tesorería y adoptó una serie de medidas que relata en su demanda para hacer frente a dicha situación. Pero tales alegaciones, sin dudar nunca de la buena intención de la recurrente, no pueden desvirtuar las infracciones cometidas tipificadas en el artículo 22 3º (Infracciones graves) del RDL 5/2000 de 4 de agosto (en adelante LISOS), al considerar como tal el 'no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía de vida, habiendo presentado los documentos de cotización, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora...'.

Pese a lo alegado en la demanda, la actora en ningún momento ha justificado la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, pues si por tal, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, debemos entender un acontecimiento externo al círculo de la empresa, absolutamente independiente de su voluntad, que sea imprevisible o siendo previsible, sea inevitable, nada de eso se ha acreditado que hubiera acontecido en el caso de autos.

La empresa ha venido padeciendo a partir del ejercicio 2011 una situación de reducción de ingresos, así lo indica el informe pericial, sin que nada se diga de la reducción de ingresos del ejercicio 2011 respecto del ejercicio 2010. La juez declara que esos dos ejercicios hubo beneficios, y aunque es cierto que ya se constata (hecho probado tercero) una reducción en la cifra de negocios, nada se alegó en demanda en relación al ejercicio 2010. Es a finales de ese año que empiezan los descubiertos de cuotas a la TGSS, pero como indica la juez no están justificados los descubiertos de los años 2010 y 2011, pues la situación económica, insistimos, así lo indica la juez con indudable valor fáctico, era de beneficios.

No se constata pues nada extraordinario, sino todo lo contrario. La empresa sufrió una contracción de su actividad económica, como la sufrieron esos años una multitud de empresas, y la recurrente tuvo a su favor todo tipo de facilidades para hacer frente al pago de su deuda con la TGSS. El primer aplazamiento que pide la empresa es en fecha 8 de abril de 2011; el segundo el 16 de febrero de 2012 y el tercero el 15 de enero de 2014, pero todos ellos fueron incumplidos. La situación económica negativa ya constatada en el año 2012, al existir una reducción importante de ingresos, explica las dificultades en pagar, y por ello la necesidad de pedir aplazamientos que son concedidos, pero no justifica el incumplimiento de los aplazamientos, pues una mínima diligencia empresarial justificaba la adopción de otro tipo de medidas ante la imposibilidad de poder hacer frente también al aplazamiento de las deudas a la seguridad social. La falta de diligencia se aprecia cuando, como pone de manifiesto la juzgadora, se pide un fraccionamiento de la deuda después de la actuación inspectora que culmina con la sanción impuesta, y pasados tres años del último aplazamiento incumplido.

Cuestiona la empresa recurrente la sanción impuesta señalando que su actuación, manteniendo el tipo, en lugar de-citamos literalmente-'haber echado el persianazo'- no puede ser objeto de sanción. Pero la actividad económica tiene un coste, y entre ellos están los costes de personal, salarios y cuotas a la seguridad social, a grosso modo. Lo que no puede pretender la empresa es continuar su actividad empresarial a costa del sistema, dejando de ingresar los costes legalmente obligatorios, arriesgándose como se ha visto a incrementar la deuda con recargos e intereses de demora, y finalmente a una sanción administrativa. Ese proceder no es el de un diligente comerciante, antes al contrario, denota una actuación negligente y por tanto culpable.

Si, como afirma, existía una imposibilidad económica de hacer frente a las liquidaciones durante esos años; imposibilidad que se inicia a finales del año 2010 y continúa hasta principios de 2015, y aún más adelante, como se desprende del incumplimiento reiterado de los aplazamientos, no puede alegar ausencia de culpabilidad en su conducta, pues ésta se ha limitado a permanecer en su incumplimiento, que lo es de una obligación legal, sin acudir a ningún mecanismo que le hubiera permitido eludir la responsabilidad administrativa que nos ocupa. La Sala no puede ocupar la posición empresarial y sugerir qué actuación hubiera sido más acertada en estas circunstancias, pero lo que si puede afirmar es que mantenerse de forma prolongada en el tiempo sin asumir el pago de las cuotas de la seguridad social es una conducta imputable a la empresa por falta de diligencia, y por ende culpable y que justifica la imposición de la sanción impuesta.



SEXTO.- En el sexto y último motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 29 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Régimen Jurídico del sector público y la Jurisprudencia del TC en su interpretación, señalando que la sentencia no ha tenido en cuenta la graduación de la sanción La infracción cometida y por la que la empresa ha sido sancionada es la prevista en el art. 22 3º del RDL 5/2000 de 4 de agosto (en adelante LISOS), conforme al cual es falta grave 'No ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social o no efectuar el ingreso en la cuantía debida, habiendo cumplido dentro de plazo las obligaciones establecidas en los apartados 1 y 2 del artículo 26 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, siempre que la falta de ingreso no obedezca a una declaración concursal de la empresa, ni a un supuesto de fuerza mayor, ni se haya solicitado aplazamiento para el pago de las cuotas con carácter previo al inicio de la actuación inspectora, salvo que haya recaído resolución denegatoria'.

Por su parte el artículo 39 relativo a 'Criterios de graduación de las sanciones' establece que: '1.

Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando se trate de infracciones tipificadas en los artículos 22.3 y 23.1.b), la sanción se impondrá en grado mínimo cuando la cuantía no ingresada, incluyendo recargos e intereses, no supere los 10.000 euros, en su grado medio cuando dicha cuantía esté comprendida entre 10.001 y 25.000 euros, y en su grado máximo cuando sea superior a los 25.000 euros.

En todo caso, se impondrá la sanción en su grado máximo, cualquiera que fuera la cantidad no ingresada, cuando el sujeto responsable hubiera cotizado en cuantía inferior a la debida mediante la ocultación o falsedad de las declaraciones o datos que tenga obligación de facilitar a la Seguridad Social'.

En este caso, la infracción del art. 22 3º de la LISOS debe ser impuesta en su grado máximo pues la cuantía no ingresada superó los 25.000 euros, conforme se ha declarado probado. El grado máximo implica, conforme al art. 40 1º d) de la LISOS que: '1. La infracción grave del artículo 22.3 se sancionará con la multa siguiente: en su grado mínimo, con multa del 50 al 65 % del importe de las cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta no ingresados, incluyendo recargos, intereses y costas; en su grado medio, con multa del 65,01 al 80 %; y en su grado máximo, con multa del 80,01 al 100%.

La imposición de esos tramos está legalmente prevista sin perjuicio de la posibilidad discrecional de la Administración de aplicar el porcentaje mínimo o máximo en cada tramo. En este caso, la demandada no solo ha aplicado el porcentaje mínimo del grado máximo (80,01%) sino que, pudiendo aplicar al total de la deuda una multa del 80,01%, incluso hasta el 100% de la deuda, ha dividido la misma en dos tramos: un primer tramo hasta octubre de 2012 al que se le aplica un porcentaje del 50% (porcentaje más bajo del grado mínimo) y un segundo tramo, desde noviembre de 2012 a mayo de 2016, dónde se aplica el porcentaje del 80,01%.

De todo ello deriva la desestimación del recurso y la paralela confirmación de la resolución impugnada por su conformidad a derecho.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa COMPOSTELA GRILL SL contra la sentencia de 19 de enero de 2018 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Ourense en proceso por sanción debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.