Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1847/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002386
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001847 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000801/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 002
de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Brigida
ABOGADO/A: RAMON GONZALEZ GOMEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZPILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001847/2019, formalizado por el letrado don Ramón González
Gómez, en nombre y representación de Dª Brigida , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000801/2016, seguidos a

instancia de Dª Brigida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Brigida presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- La parte actora, nacida el NUM000 -1970, está afiliada a la Seguridad Social con el número que consta en autos, Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su última profesión habitual la de ADMINISTRADORA PROPIETARIA DE PELUQUERIA.- 2.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se resolvió aprobar la prestación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, con una base reguladora de 810,30 euros.- 3.- A fecha de su examen por los servicios médicos del EVI (dictamen de 10-6-2016) la parte demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: NECROSIS AVASCULAR DE HUESOS LARGOS MULTIPLE. NECROSIS AVASCULAR DE AMBAS CABEZAS HUMERALES. 7-4-201 ARTROPLASTIA DE CABEZA HUMERAL DERECHA. NECROSIS AVASCULAR DE AMBAS CABEZAS FEMORALES 10-6-2015 DESCOMPRENSIÓN DE CABEZA FEMORAL DERECHA 25-11-2015 DESCOMPRESION DE CABEZA FEMORAL IZQUIERDA determinante de las siguientes limitaciones orgánicas o funcionales: DOLOR ARTICULAR AFECTANDO GRANDES ARTICULACIONES CON REPERCUSIÓN EN FUNCIONALIDAD DE AMBOS HOMBROS AMBAS CADERAS Y AMBAS RODILLAS.- En el informe médico de evaluación se añade en el apartado de evaluación clínico-laboral: 45 años. Limitación actual para tareas con requerimientos físicos moderados, de forma repetida o mantenida. Primera intervención sobre humero derecho en 2014, sobre ambas caderas en 2015, está en espera de intervenirse sobre, humero izquierdo este año y posteriormente precisara intervención en rodilla izquierda (quizá también en derecha). En mi opinión, no recuperable en el plazo de tiempo que resta de IT. Reconocimiento médico: 31-5-2016.- 4.- Formulada reclamación administrativa previa, fue desestimada mediante resolución expresa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'SE DESESTIMA la demanda formulada frente al INSS absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Brigida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de julio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por la parte actora y en la que ésta solicitaba que se le declarase afecta de una IPA. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se le declare afecta de una IPA, con derecho a la prestación que corresponda, así como a los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por dichos pronunciamientos. No nos consta que el recurso haya sido impugnado.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero se añada el siguiente contenido: ' Su futuro desde el punto de vista clínico es incierto y sus posibilidades laborales imposibles'.

Hemos de examinar esta pretensión de la recurrente a tenor de reiterada jurisprudencia que establece que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Pues bien, partiendo de estas premisas la modificación no prospera, y ello porque lo que se pretende añadir no es un dato fáctico, sino una valoración de tipo jurídico y totalmente predeterminante del fallo, y que por lo tanto no debe constar en sede de hechos probados.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 137 de la anterior LEC , y 194 de la actual; indica que las propias limitaciones recogidas por el EVI -dolor articular afectando a grandes articulaciones con repercusión en funcionalidad de ambos hombros, ambas caderas y ambas rodillas-, justifican en grado de IPA peticionado El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 ).

A la vista de tales premisas el recurso no prospera ya que las limitaciones de la actora, no le impiden el ejercicio de cualquier tipo de actividad, pudiendo realizar funciones de carácter liviano o sedentario que no exijan los requerimientos físicos moderados, o repetitivos, o mantenidos, así como de la movilidad de las articulaciones para los que está impedida, pero no para las restantes. Y sin que a tal efecto podamos argumentar, como pretende la recurrente, que la profesión de administradora propietaria de peluquería, para que la Entidad Gestora la declara afecta de IPT, ya es sedentaria, porque la Sala ha de limitarse a evaluar el estado clínico de la actora y su repercusión funcional, y a la vista de tales elementos coincidimos, con la Magistrada a quo, que no procede declararla afecta de una IPA.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Ramón González Gómez, actuando en nombre y representación de DÑA. Brigida , contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela , en autos 801/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.