Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1860/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003299
RSU RECURSO SUPLICACION 0001860 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000814 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S: Jacinto Natalia
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1860/2018 interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto en reclamación de Incapacidad, siendo demandados el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social.

En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 814/17 sentencia con fecha 24 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.

La parte demandante Jacinto nacido EL NUM000 -84 afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos con una profesión habitual de escayolista.

Segundo.- Interesada en su día pensión de incapacidad permanente se tramitó el oportuno expediente administrativo, siendo denegada su solicitud por resolución de fecha 5-6-17 Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 2-10-17 que confirmó la impugnada. Tercero.- Que el demandante presenta las siguientes lesiones: antecedente de rotura parcial del ligamento cruzado anterior rodilla derecha.

Cuarto.- El demandante estuvo de baja de1 21-12-15 al 12 6-17.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Jacinto contra el INSS Y TGSS, sobre INVALIDEZ, declarando no haber lugar a la misma, absolviendo a las Entidades Gestoras demandadas de la presentación en su contra ejercitada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, absolviendo a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el tercero a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas: *En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado tercero, debiendo quedar redactado de la siguiente manera: 'Que el demandante presenta las siguientes lesiones: cervicalgia postraumática leve y lesión del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha, con un cuadro clínico consistente en edema, deformación y dolor intenso de rodilla derecha. Fallo articular e inestabilidad, sobre todo al bajar'.

La modificación que se propone no puede aceptarse, pues esta Sala tiene repetidamente manifestado que no es factible la revisión de hechos cuando se han observado las exigibles reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba ( art. 97.2 LPL y 348 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero), como así ocurre en el supuesto presente en que la Magistrada de instancia se ha atenido al objetivo dictamen del EVI , pues implícitamente es el cuadro de dolencias que declara probada, que no puede entenderse desvirtuado por los distintos informes médicos que cita la parte recurrente, pues, aparte de que dicha prueba ya fue tenida en cuenta por la Magistrada de instancia al realizar la valoración de la misma en su conjunto, no se puede desconocer que es consolidada doctrina 'que la suplicación, no es una mera apelación que permita valorar toda la prueba aportada a los autos (a modo de segunda instancia), sino un recurso extraordinario en el que únicamente cabe revisar los hechos, fundamentados en documental y pericial sino evidencien de forma clara y patente la equivocación del juzgador, sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( STS. de 6 de abril de 1990), por no ser admisible que la parte sustituya por su personal e interesado juicio valorativo, el que en forma objetiva llevó a cabo el Magistrado de instancia, en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el art. 97.2 de la LRJS.

*Y en el segundo de los motivos se solicita la adición de un nuevo hecho probado que refiera las tareas concretas de la profesión de escayolista según la Guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social (3ª edición), año 2014, apoyando así mismo la redacción de este nuevo hecho en el informe pericial elaborado por el Dr. Vicente (documento número 7 de la demanda). HECHO PROBADO

QUINTO, 'Las tareas que se realizan en el desempeño de la profesión de un escayolista son: Los escayolistas instalan, mantienen y reparan tabiques y enlucen muros y techos de edificios y los decoran con adornos o revestimientos de escayola en interiores y exteriores de estructuras. Entre sus tareas se incluyen: medir, marcar y colocar entrepaños decorativos, adornos y cornisas de escayola; preparar y colocar adornos de escayola en las paredes y techos de los edificios; desempeñar tareas afines; supervisar a otros trabajadores.'.

Tampoco acogemos la adición interesada, pues de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS-, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, pues resulta algo notorio y de conocimiento usual las labores que realiza un escayolista, de ahí que resulta innecesaria su adición al relato fáctico.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, articula la parte actora un motivo de censura jurídica con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación todo ello con el art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez, señalando que las dolencias que padece lo limitan para su profesión de escayolista.

Subsidiariamente, se articula otro motivo de censura jurídica, indicando que aun cuando la situación del recurrente no encajara en el supuesto de incapacidad permanente total, nada impide examinar si se dan los requisitos necesarios para determinar la existencia de una. incapacidad permanente parcial, en aplicación del principio quien pide lo más pide lo menos, aplicado por el Tribunal Supremo en casos de diferentes grados de incapacidad permanente y reproducido por el Tribunal al que tengo el honor dirigirme; y ello, aún no habiendo sido expresamente invocado en la instancia ( TSJ Galicia Sala de lo Social, sec. la, S 23-3-2017, n° 1815/2017, rec. 4356/2016).

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consisten en determinar si las dolencias que padece el actor le inhabiliten para las fundamentales tareas de su profesión de escayolista autónomo, o bien lo incapacitan parcialmente para dicha profesión, tal como postula en su recurso; o si, por el contrario, dichas dolencias no tienen entidad invalidante, tal como declara la sentencia recurrida, confirmando el criterio del INSS.

En el caso enjuiciado, el trabajador recurrente es escayolista autónomo, y se halla diagnosticada del siguiente cuadro clínico residual: antecedente de rotura parcial del ligamento cruzado anterior rodilla derecha.

Y a la vista de este cuadro clínico la Sala considera que el mismo no inhabilita para todas o las fundamentales tareas propias de la referida profesión de escayolista, porque ninguna de dichas dolencias reviste, por ahora, entidad grave o severa, y ello sin perjuicio de que si presentara en algún momento limitaciones funcionales derivadas de su patología gonálgica (en las fases álgidas de dicha enfermedad), sea posible su protección de una forma específica a través de la Incapacidad Temporal, puesto que si bien el actor se halla afectado de su rodilla derecha, sin embargo, no consta acreditada la gravedad de la referida patología, pues tan solo p0resenta limitación de la flexión activa de rodilla en los últimos grados, conservando el resto de la movilidad articular, constando en el dictamen del EVI en el epígrafe de Conclusiones [folio 46. de los autos], 'que tan solo se recomienda evitar sobre cargas mecánicas de rodilla derecha hasta completar estudio y tratamiento', por lo que no estarían agotadas las posibilidades terapéuticas, y solo en ocasiones puntuales se pondrían presentar limitaciones funcionales, y en tales periodos lo que procederá es la declaración de incapacidad temporal.



CUARTO.- Por lo que respecta a la Incapacidad Permanente Parcial que también postula en su recurso, cabe señalar que históricamente en el RETA no se ha protegido la incapacidad permanente parcial, ya que los arts. 36 del D. 2530/1970, de 20 agosto, y 74 de la Orden de 24 septiembre del mismo año, reguladores del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no protegían mas que las incapacidades total y absoluta, y no la parcial, siendo este también el criterio sustentado tanto por el desaparecido Tribunal Central de Trabajo ( SS., entre otras, de 25 de marzo y 9 diciembre 1987, As. 6572 y 27594, y 17-10-1988, As. 6571), como por una reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias del TSJ de Navarra de 30-9-1989, AS 676 y 24-9-1991, AS 4843; del TSJ Madrid de 30-6-1993, As. 3197 y TSJ Valencia de 7-6-1994, As. 2628). Sin embargo, a partir del RD 1.273/2003, de 10 de octubre, se ha incluido el concepto de incapacidad permanente parcial en el ámbito del RETA. El art. 4. 2 del aludido Real Decreto 1.273/2003 dispone que: 'En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla'.

La nueva regulación establece un concepto más exigente para los trabajadores autónomos que para los trabajadores por cuenta ajena, para los que es suficiente una disminución no inferior al 33 por 100 para poder acceder a la protección de esta incapacidad. Sin embargo, en el presente caso, al tratarse de un trabajador autónomo la disminución de su capacidad no podría ser inferior al 50%, y las secuelas descritas en su rodilla derecha puestas en relación con las aludidas labores habituales de escayolista, debe estimarse que puede continuar realizando las mismas con un rendimiento aceptable y sin una disminución o merma sensible en su ejecución, pues no presenta alteraciones significativas que alcancen el referido límite funcional. En consecuencia, no existiendo base suficiente para apreciar una disminución sensible de su capacidad laboral, ni una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de su trabajo, no puede acogerse la incapacidad permanente parcial que reclama ( art. 194. 3 de la LGSS), al no superar tal secuela el porcentaje aludido.

Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente el fallo impugnado. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Jacinto , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. tres de Ourense, de fecha 24 de enero de 2018, en proceso sobre Invalidez, promovido por el referido recurrente, frente a los demandados el INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: -El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

-Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

-Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.