Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1867/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 000202
RSU RECURSO SUPLICACION 0001867 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000411 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S: Casilda ROSA ANA ALVAREZ BASTERO
RECURRIDO/S: MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA
GERIATROS SAU
INSS Y TGSS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
En A Coruña, a veinte de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 1867/2017 interpuesto por DÑA. Casilda contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Casilda en reclamación de Accidente, siendo demandado la Mutua La Fraternidad Muprespa, la entidad Geriatros SAU, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 411/16 sentencia con fecha 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- Dona Casilda , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1963 está afiliada ó Réxime Xeral Seguridade Social baixo o n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de Limapadora e presta os seus servizos para a empresa Geriatros S.L.U. que, o día 02/02/2016 e 17/11/2015 tiña cubertas as continxencias profesionais coa Mutua La Fraternidad Muprespa (feitos non controvertidos, expediente administrativo).



SEGUNDO.- O día 02/02/2016 o demandante iniciou un proceso de incapacidade temporal por ENTENSOPATÍA DO CÓBADO que foi cualificado como enfermidade común por resolución do INSS de data 04/04/2016.

TERCEIRO.- 0 día 29/01/2016 a empresa Geriatros SAO emitiu un volante de solicitude de asistencia sanitaria á Mutua La Fraternidad Muprespa no que facía constar que, nesa mesura data ás 13:15 horas a traballadora referira que tirando o lixo realizou un esforzo e notou unha dor no brazo esquerdo (documento n ° 2 dos achegados pola demandante no período probatorio).



CUARTO.- A demandante traballa como limpadora no centro Geriatros de Vigo dende o 10 de marzo do 2004, cunha xornada dende outubro do 2008 de 35 horas semanais. A demadante realiza tarefas de limpeza, reparto de comidas no comedor, mobilizar carros de comida, preparación e posterior recollida de mesas do comedor, plancha con calandra, descargar lavadoras, traballo de lavandería, consonte ó contido do informe do ISSGA engadido ó procedemento que damos aquí como enteiramente reproducido á vista da súa extensión (informe do ISSGA achegado ó procedemento).



QUINTO.- A demandante presenta na data do feito causante, 02/02/2016, epicondilite calcificante esquerda, epitrocleite esquerda e incipiente entensopatía calcificante esquerda (informe do Servizo Galego de Saúde de data 03/03/2016 achegado pola demandante como documento n° 5).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMO a demanda interposta por Dona Casilda contra o Instituto Nacional da Seguridade Social, a Tesourería Xeral da Seguridade Social, a Mutua La Fraternidad Muprespa, e a Geriatros SAO, ós que absolvo da pretensión contida na mesma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la desestimación de su demanda en reclamación de IP, aquietándose con el relato histórico y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 157 y 156.2.e) LGSS y el RD 1299/2006.



SEGUNDO.- 1.- De entrada, hemos de destacar que la censura está mal articulada, puesto que se hace referencia a los Agente, pero no se indica ni cuál es el Subagente ni la actividad, sino que se recoge una referencia a «pintores, escayolistas, montadores de estructuras», mas se omite cualquier mención de qué tipo de actividad debe desarrollarse. Este dato podría conducir a la desestimación directa de este aspecto de su motivo jurídico; pero consideramos su análisis, siquiera sea para desestimarlo, porque la contingencia de la baja ha de imputarse a un proceso de enfermedad común y no profesional, al no concurrir los requisitos para ello. A mayor abundamiento, en nuestro sistema de Seguridad Social, la enfermedad tiene cabida entre las contingencias profesionales por tres caminos diferentes: uno, la propiamente llamada enfermedad profesional ( artículo 116 LGSS ), otro, como enfermedad del trabajo [ artículo 115.2.e) LGSS ], y el último, como dolencia preexistente [ artículo 115.2.f) LGSS ]. Como la censura jurídica, que se ha realizado en el presente recurso, se ha limitado a denunciar la vulneración del primero de los artículos y, además, insistido en la calificación como enfermedad profesional de la contingencia -descartándose que sea un accidente de trabajo, salvo por aplicación de la presunción-, hemos de centrarnos únicamente en la indebida o no aplicación de aquél concreto artículo.

En concreto, la primera de las vías de entrada entre las contingencias profesionales es -propiamente, más bien- a través de la llamada «enfermedad profesional» -que es el único aspecto discutido en este recurso-, entendiendo por tal - artículo 116 LGSS - «la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional». De esta forma es claro -valgan por todas, SSTSJ Galicia 27/06/17 R. 213/17 , 05/05/17 R. 4860/16 , 18/11/16 R. 2048/16 , 13/11/15 R. 4323/14 , 14/07/15 R. 1493/14 , etc.- que la EP requiere el triple presupuesto de estar listados -en sistema de lista cerrada, salvo en algunos apartados abiertos que razonablemente permiten la vía analógica- la enfermedad, la actividad profesional y el agente causante; o lo que es igual, son necesarios los elementos etiológico y enumerativo, y además ha de darse una rígida relación de causalidad -«por consecuencia», no «con ocasión»- entre el trabajo y elemento desencadenante de la patología.

2.- La primera cuestión que ha de resolverse es si se ha construido una presunción al definir las enfermedades profesionales y, consecuentemente, su carácter (iuris tantum o iuris et de iure), porque será la base necesaria para alcanzar la solución al conflicto jurídico planteado. De manera resumida, es nuestro parecer (expresado en las SSTSJ Galicia ya citadas 27/06/17 R. 213/17 , 05/05/17 R. 4860/16 , 29/04/16 R.

2925/15 , 14/09/15 R. 1822/14 ,...; donde se podrá encontrar el completo razonamiento) que la descripción que en el artículo 116 LGSS se hace de aquélla, supone una presunción, puesto que acreditado por el interesado la existencia de una enfermedad listada, de la propia actividad y del agente desencadenante, se dispensa de prueba acerca de la condición profesional de la patología sufrida (y así se ha calificado en algunas SSTSJ Cantabria 20/11/03 AS 2004778 , 27/11/92 AS 5594 o AndalucíaMálaga 27/03/95 AS 1028), La segunda cuestión es si dicha presunción ha de calificarse como iuris tantum o iuris et de iure, esto es, de si cabe o no prueba en contrario o, en palabras del artículo 385.2 LEC , de si puede o no demostrarse «[...] tanto [...] la inexistencia del hecho presunto como [...] que no existe [...] el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción» o, por el contrario, la ley lo prohíbe.

Por decirlo de manera sucinta (véanse las SSTJG citadas), nuestra opinión es entender que el artículo 116 LGSS construye simplemente una presunción iuris tantum, ya que hacerlo de otro modo contradiría no sólo la normativa anterior ( artículos 1249 a 1251 del Código Civil -ya derogados-), sino también la actual ( artículos 4.2 del Código Civil y 385.3 LEC ). De esta forma, nuestro parecer es que en el artículo 116 LGSS se ha elaborado una mera presunción de esa clase, que podría desvirtuarse mediante una demostración suficiente que acreditase que el correspondiente agente mórbido no ha estado jamás presente en la vida laboral del beneficiario o que no es susceptible en su caso de causar sus padecimientos (por ejemplo, por no presentar reacciones alérgicas frente al mismo) o, en definitiva, que no desarrolló la actividad reglada ni sufrió alguna de las enfermedades recogidas en el cuadro anexo al RD. Criterio éste que también se ha visto recogido en la STS 09/05/06 -rcud 2932/04 -.

3.- Y en este asunto, se repara en que la dolencia sufrida por la trabajadora pretende que esté incluida en la lista de enfermedades profesionales (en concreto, Anexo 1, Grupo 2, Agente D «Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas [...] Codo y antebrazo: epicondilitis y epitrocleitis») y, también, su profesión/actividad, que hemos de atribuir a la Actividad 01, ante su falta de concreción, pero que resulta de lo enunciado («Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras»), lo cual resulta contradictorio con la afectación -Subagente previsto, el 01-, que se refiere al «Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores» y lo que tiene afectada la recurrente es la muñeca y el codo, por lo que se descarta su pretensión. Pero es que las calcificaciones presentes en su tendinopatía conducen a descartar el origen profesional de ésta y atribuirle un carácter común o degenerativo a la dolencia, que es -en el 84% de los casos- la realidad.

4.- Finalmente, la mención del apartado e) del número 2 del artículo 156 LGSS tendría tampoco aplicación en este caso, pues exigiría la demostración de que la lesión del hombro se debe exclusivamente a su actividad como Limpiadora -dato aquí ausente- y conlleva la desestimación de la censura también desde este punto de vista. La razón es que la enfermedad pasa a ser contingencia profesional -como accidente de trabajo- en las llamadas «enfermedades de trabajo», que son a la que se refiere el artículo 156.2.e) LGSS , al afirmar que tendrán la consideración de AT «las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo». Para su eficacia, sin embargo, se exige precisamente una demostración de exclusividad que aquí no ha concurrido, porque no puede descartarse el origen común de la tendinitis del codo. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por doña Casilda , confirmamos la sentencia que con fecha 17/10/16 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA FRATERNIDAD - MUPRESPA y a la empresa «GERIATROS, SAU».

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.