Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001226
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001907 /2019 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 608/2017
RECURRENTE/S D/ña Segismundo
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 1907/2019, formalizado por el Letrado D. MANUEL CASAL FRAGA,
en nombre y representación de D. Segismundo , contra la sentencia número 98/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 608/2017, seguidos a instancia de
D. Segismundo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Segismundo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Segismundo , nacido el NUM000 /57, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Almacenero de industrias, inició un proceso para su declaración en situación de incapacidad permanente./ El 18/11/16 el EVI emitió su dictamen propuesta, dictándose resolución en 01/12/16 por el INSS declarándolo en situación de incapacidad permanente total, por padecer gonartrosis derecha y artroplastia total de RD (11/2015)./

SEGUNDO.- Tramitado un expediente de revisión de oficio inmediato, por resolución del INSS de 17/04/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 03/04/17, se le declara no afecto en ninguno de los grados.

Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 25/05/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 26/06/17, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO.- La parte actora padece: gonartrosis derecha. Artroplastia total de RD (11/2015)./

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 2.673,32 euros/mes./

QUINTO.- Tras ser declarado en situación de incapacidad permanente total como Almacenero, el actor ha sido recolocado en su empresa (Navantia) en otro puesto, Oficial/Varios, cuyas funciones son: mantenimiento de las piezas depositadas en el almacén, gestión de la oficina, ordenar y estibar piezas, recepción de repuestos, transportista de mercancías entre los centros de Ferrol y Fene y recepción y gestión de materiales almacén 5/500./

SEXTO.- El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total para Ajustador - montador desde 2005 por patología de rodilla derecha.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Segismundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía que se repusiera a la parte actora en la situación de incapacidad permanente total, dejando sin efecto la revisión por mejoría acordada por el INSS.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto, para que se añada al final del mismo: ' Todos estos trabajos están exentos de todo tipo de exigencia física, que sí estaba presente en el anterior puesto de trabajo como almacenero '.

Se invoca, a tal efecto, el documento al folio 88 de autos.

No se admite la revisión interesada, dado que tiene carácter valorativo, una vez que en el hecho probado, según la redacción dada en la instancia, ya consta descrito el nuevo puesto de trabajo y en qué consiste el mismo. Por tanto, no se aprecia un error patente o manifiesto de la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba.



TERCERO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala a tal efecto la infracción de los arts. 200.2 , 194.1 b) LGSS ; así como el art. 24.1 CE y el art.

218.1 LEC . Se argumenta que para proceder a la revisión del grado de incapacidad permanente total que la parte tenía reconocido, es precisa una mejoría del estado invalidante, que no consta en los hechos probados ni se ha producido, como reconoció el propio facultativo del EVI en su informe. Además, indica que el nuevo puesto de trabajo no se corresponde ya con su profesión habitual de almacenero, para la que se le reconoció la incapacidad permanente total, no teniendo las tareas que realiza ya exigencia física como ocurre en la ocupación de almacenero.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual ahora controvertida y reconocida en la instancia, es aquella que corresponde al trabajador/a que está inhabilitado para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta art. 194.4 LGSS en relación con la DTª 26.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué 'hechos singulares' concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Por otro lado, en cuanto a la revisión por mejoría del grado de incapacidad permanente, ha de recordarse que es precisa una mejora efectiva del estado invalidante respecto de la situación existente al tiempo del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que se revisa. O, en otros términos, que las dolencias hayan mejorado, y, además, que dicho mejora suponga un incremento de la capacidad laboral, permitiendo realizar actividades para las que antes se estaba impedido. - SSTSJ Galicia de 7 de marzo de 2016 (rec: 1280/2015 ), 9 de diciembre de 2015 (rec: 4988/2014 ) o 16 de febrero de 2015 (rec: 1373/2013), entre muchas otras-. Recordando, por otro lado, el Tribunal Supremo que el art. 143 -actual art 200 LGSS en el Real Decreto Legislativo 8/2015- no alude a ' las lesiones ', sino a la eventual alteración ' del estado invalidante '- en el actual art. 200 LGSS se alude a ' estado incapacitante profesional '-, de lo que se desprende que tal expresión ' estado ' hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, - SSTS 14 de febrero de 2006 (rec: 4480/04 ) y 27 de julio de 1996 (rec: 711/1996 )-.

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser estimado, pues la parte sigue encontrándose en situación de incapacidad permanente total, pues no consta a la vista de los hechos probados que se haya producido una mejoría suficiente de sus dolencias o limitaciones.

En tal sentido, en el año 2016, cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente total, padecía gonartrosis derecha y artroplastia total de RD -hecho probado primero-. Y, al tiempo de la revisión, presentaba las mismas dolencias, como consta en el hecho probado tercero. Por tanto, no puede concluirse, a la vista de los hechos probados, que se haya producido mejoría alguna. En tal sentido, como señala la parte recurrente, el propio facultativo del EVI ya recoge en el informe que emitió para la revisión (folio 59 de autos) que la situación es ' idéntica ' a la recogida en el previo informe del año 2016.

Pero, además de que no se ha producido mejoría, no cabe entender que la recolocación del actor en un puesto de trabajo distinto, descrito en el hecho probado quinto como oficial/varios -con tareas de mantenimiento de piezas, gestión de oficina, ordenación de piezas, recepción de repuestos, y transporte de mercancías, que ya no son físicamente tan significativas-, comporte que puede realizar las tareas fundamentales de la profesión habitual de almacenero de industrias, que fue para la que se le reconoció la incapacidad permanente total, y que es una profesión que comporta tareas principalmente físicas.

Por todo ello, no existiendo mejoría a la vista de lo expuesto, se estima el recurso, se revoca la sentencia de instancia, y se deja sin efecto la resolución administrativa de revisión, reponiendo al actor en la situación de incapacidad permanente total.



CUARTO.: Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo frente a la sentencia de 14 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , dictada en los autos nº 608/2017 seguidos frente al INSS. Todo ello revocando la sentencia de instancia, y estimando la demanda en su día presentada en los siguientes términos: 1º.- Se deja sin efecto la revisión acordada por el INSS, y fruto de ello se repone a la parte actora en la incapacidad permanente total que tenía reconocida, con condena a la demandada a continuar abonando la prestación correspondiente en la cuantía y forma legal y reglamentariamente prevista.

2º.- Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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